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《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用
作者:刘贵祥 范向阳

 

   为了保障执行程序中当事人、利害关系人和案外人异议权的行使,规范人民法院办理执行异议和复议案件的程序,解决执行实践中遇到的突出问题,最高人民法院出台了《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)。为正确理解和适用《规定》,现对有关问题说明如下。

   一、《规定》起草的背景和过程

   执行异议和复议制度是执行程序中的重要制度。19913月出台的民事诉讼法第二百零八条即有关于执行异议的规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。”但是,1991年的民事诉讼法关于执行异议制度的设计存在以下两点缺陷:()异议的范围过窄。首先,从提起异议的主体看,仅案外人能够提出异议,执行当事人和利害关系人却不能提出任何异议。其次,就异议的对象而言,异议人只能对执行标的提出实体权利异议,对于大量存在的程序性事项,例如查封、扣押、冻结等执行措施,即使违法也不能提出异议。()异议审查程序缺乏正当性。一是审查的主体仍然是负责实施案件的执行人员,有自我审查之嫌。二是审查的程序不明。异议审查人员是否必须具备法官身份,是书面审查还是开庭审查,是采取合议制还是采取审批制等等问题,法无明文。三是审执不分。执行人员可以判断执行依据的对错,违反了审执分离的原则。四是一裁终局。异议申请人不服异议裁定时无法向上一级人民法院提起复议或者向执行法院提起诉讼程序进行再救济。原有执行异议程序的先天缺陷,导致当事人等相对人在受到违法的执行行为侵害时,难以进行有效的救济,执行实施权难以受到有力的监督和制约,执行领域在一定程度上存在为社会各界所诟病的“执行乱”问题。自上世纪末开始,在立法滞后的情况下,一些法院借执行体制改革契机,将执行权划分为执行实施权和执行审查权,赋予当事人和利害关系人对执行行为的异议权,并完善原有执行异议程序,取得了良好效果。

   2007年修正的民事诉讼法对执行异议程序进行了全面改造,但是关于执行异议的规范仅有两条,过于粗疏和简陋,异议期限、主体范围、审查标准、裁定形式等实践中迫切需要明确的诸多问题仍语焉不详,执行异议和复议程序无法可依的问题依旧突出,社会各界和地方法院强烈呼吁尽快出台相关司法解释予以规范。

   2009年伊始,最高人民法院执行局开始《规定》的起草工作,截至20149月,先后十二易其稿。其间,反复听取了最高人民法院有关庭室和相关地方人民法院的意见和建议;两次召开专家论证会,问计于中国社科院、北京大学、中国政法大学等高校专家和学者;两次发函请求全国人大常委会法制工作委员会提出修改意见。直至201412月底,《规定》经最高人民法院审判委员会四次讨论通过。

   二、《规定》的基本原则

   根据民事诉讼法对执行异议和复议制度的定位,结合人民法院执行工作实际,《规定》贯彻了以下原则。

   ()权利保障原则

   执行异议和复议程序对于保护当事人、利害关系人以及案外人的合法权益,保证执行程序的公正具有十分重要的意义。一方面,执行程序作为规范执行权运行的公法程序,其必须保障参与程序的各方当事人和利害关系人在受到违法执行行为侵害时,有向有关机构寻求救济的权利,亦即必须具有“善”的品质,才具有存在的正当性。另一方面,如果被执行人等参与执行程序的利害关系主体行使异议权的渠道不畅,将使其对执行程序的公正性存在疑问,进而对强制执行产生抵触情绪,反过来加剧“执行难”。《规定》对保障当事人、利害关系人和案外人异议权的有效行使,从三个方面作了具体规定:一是确保异议主体提出异议的案件都能够及时被受理和审查。《规定》第2条规定,如果异议人不服人民法院不予受理或者驳回异议的裁定,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第3条规定,如果人民法院消极不受理或者不审查异议,异议人可以直接向上一级人民法院提出异议。二是确保异议主体的知情权。针对实践中个别执行法院在相关异议裁定中不告知复议权和提起异议之诉权利的错误做法,《规定》第16条要求人民法院在作出相关裁定和决定时,必须依法告知相关权利人申请复议或者向执行法院提起异议之诉的权利和期限。三是程序规定尽量简便。从方便异议主体提起异议的角度,《规定》在程序设置上尽量方便人民群众,避免推诿敷衍,增加异议主体的救济成本。例如,《规定》第2条规定,人民法院发现执行异议申请材料不齐备的,应当一次性告知异议人在3日内补足。

   ()分权制衡原则

   执行权和其他任何公权力一样,具有强制性和主动性,一旦使用不当便会侵害相对人的合法权益,因此,必须建立分权运行机制,将其牢牢锁在制度的笼子里。执行异议和复议正是在执行权内部进行分权的一项制度,通过执行审查权对执行行为合法性和适当性的审查,实现对执行实施权监督和制约的目的。《规定》从两个方面实现执行审查权对执行实施权的制衡:一是人员的分离。《规定》第11条要求,办理执行实施案件的执行人员不得参与执行异议和复议案件的办理,以避免相关人员先入为主。二是事项的分离。对于程序事项的异议,由执行机构自行审查;对于实体事项,除非法律或者司法解释有特殊规定,通过诉讼程序由审判机构最终裁决。

   ()效率原则

   众所周知,和审判程序不同,执行程序的主要目的是迅速实现债权人经过生效法律文书确定的债权,效率是其基本价值取向。执行异议和复议程序的目的是解决执行过程中衍生的程序和实体争议,实际是执行程序的子程序,其价值取向毫无疑问仍是效率。正因如此,在执行异议和复议程序设计时,力求避免实践中越来越严重的诉讼同质化倾向。《规定》着重从以下三个方面体现效率原则:一是救济有限。为了防止异议人滥用异议权阻滞执行,《规定》第6条对异议人提出异议的期限作了明确规定。二是书面审查。执行行为是公法行为,其合法与否根据卷宗记载即可判明;对案外人异议,由于定位为异议之诉前的程序审查,根据当事人提交的证据材料和执行卷宗一般亦可满足形式审查的要求。所以,为了避免拖延,书面审查是审查执行异议和复议案件的主要方式,只有案情复杂、争议较大的案件才开庭听证。三是形式审查。由于只有15日的审查期间,且有异议之诉最终裁判,案外人异议审查原则上根据执行标的的权利外观表彰来判断权属,只有无法根据外观权利表彰判断或者法律和司法解释有特殊规定时,才进行实质审查。

   ()利益平衡原则

   执行程序是各方利益聚集的领域,不同的主体之间彼此利益对立。《规定》力求在制度层面,协调各方冲突因素,使相关主体的利益在执行程序中达到合理的优化状态。具体而言,做到了以下三个方面的利益平衡:

   1.申请执行人与被执行人之间的利益平衡。执行程序是专为实现申请执行人的确定债权而设计,维护申请执行人的利益自然是首要任务。但是,在维护申请执行人利益的同时,执行的谦抑原则也要求把被执行人的痛苦降低到最低限度,对其合法的权利和利益予以必要保护,而执行异议和复议程序就是保护包括被执行人在内的当事人和利害关系人合法权益不受非法侵害的具体路径。但是,正如俗话所言,“甘蔗没有两头甜”,执行异议和复议程序也存在容易为被执行人滥用的弊端,《规定》因此建立了禁止重复提起异议等防止执行异议和复议程序被恶意利用的制度。

   2.申请执行人与案外人之间的利益平衡。执行标的被人民法院限制处分之前,在交易流转中不断附载案外人的实体权利,而查封执行标的坚持的形式审查标准,又会错误执行实际属于案外人的财产。如何平衡申请执行人和案外人之间的利益,一直是执行程序“剪不断,理还乱”的难题。《规定》一方面根据我国目前物权登记的实际情况,对案外人在执行标的之上的权利予以切合实际的保护,另一方面也对案外人在执行标的之上的权利进行适当干预。例如,《规定》第32条在对不动产受让人的物权期待权予以保护的同时,也要求案外人按照人民法院的要求,而不是其与被执行人之间的合同,支付剩余价款。

   3.案外人与受让人之间的利益平衡。当人民法院处分的财产实际属于案外人时,面临如何平衡案外人的财产所有权与买受人信赖司法拍卖公信力之间的矛盾。执行程序是需高度安定的程序,尤其是司法拍卖,除非因违法而被撤销,受让人取得的财产权益必须得到彻底的保护,不允许所有权人任意追夺。否则,司法拍卖的公信力将荡然无存。《规定》一方面确保案外人提出异议的权利,另一方面也区别执行标的受让人是否当事人,对案外人的异议权利作出了不同的规定。

   三、《规定》涉及的主要问题

   ()关于执行异议的一般规定

   1.关于执行异议的立案问题。《规定》贯彻党的十八大报告精神,对依法应该受理的执行异议案件,确保必须立案受理,切实保障异议人的异议权。《规定》第2条要求,对于符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定的执行异议,人民法院应当在3日内立案,并且在立案后3日内通知异议人及相关当事人。无论是否受理异议,都必须以裁定方式告知异议人,异议人不服时可以向上一级人民法院进行复议。这里的3日是最长期间,如果当场能够确定符合立案条件的,当时即应予以登记立案。

   2.执行案件管辖移转后对原执行法院执行行为的异议问题。为了解决地方保护和消极执行的问题,最高人民法院2000年出台的《关于高级人民法院统一管理执行工作若干问题的规定》和2012年出台的《关于执行权合理配置和科学运行若干问题的意见》,授权上级人民法院对下级人民法院正在执行的案件,可以指定其他人民法院执行或者提级由本院执行。同时,根据最高人民法院《关于委托执行若干问题的规定》,对于符合条件的案件,人民法院应当委托被执行人财产所在地的法院执行。那么,执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后,当事人、利害关系人如果对原执行法院的执行行为提出异议的,由哪一个法院审查呢?一种意见认为,对指定、提级执行或者委托执行之前的执行行为,只有原执行法院或者其上级人民法院才能审查。执行案件被提级执行的,执行法院是原执行法院的上级人民法院,审查异议自然没有问题,但如果执行案件被指定、委托执行的,受指定、委托的法院与原执行法院并无上下级关系,如果允许其审查没有隶属关系的另外一个法院甚至是其上级法院的执行行为;必然导致审级关系混乱。另一种意见则认为,首先,按照有关规定,执行案件一旦被指定、提级、委托执行后,原执行法院即作结案处理,其对受理相关执行异议缺乏积极性。其次,执行行为往往具有延续性,例如,原执行法院采取的查封措施,现执行法院又续封的,如果异议人对两个查封行为均不服,分别向两个法院提出执行异议,可能会造成不同法院之间作出相互矛盾认定的情况,对当事人而言也极为不便。最后,一个法院撤销另外一个没有隶属关系法院的判决或者裁定也有现成的规定。例如,最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第457条规定,对同一被告人,受理新罪的人民法院,如果认为其他人民法院所作出的缓刑判决应予撤销,不管前一法院是否为下级法院,均可直接撤销缓刑判决。执行行为异议的审查可照此办理。

   综合两种意见,《规定》第4条将此区分为两种情况:第一种情况,现执行法院与原执行法院不存在上下级关系的,由现执行法院直接审查。因为执行审查权是执行权内部分权的结果,执行权移转后,附着在执行权之上的执行审查权应当一并移转于执行法院。第二种情况,现执行法院是原执行法院的下级法院的,如果由现执行法院直接审查,尤其是在异议成立需要撤销下级法院的情形,会造成下级法院直接撤销上级法院裁定,而复议法院或者监督法院可能又是原执行法院的情形。《规定》确定,仍由原执行法院自行审查。

   对于案外人异议,虽不涉及对原执行法院执行行为的审查,但仍有两个问题需要解决:一是由于《规定》明确,当事人作为受让人时,案外人提出异议的时间限定在执行程序终结之前,在原执行法院对执行标的终结执行之后又移转管辖的,存在向哪一个法院提出异议的问题。二是如果执行标的系原执行法院采取控制性措施后移交现执行法院,一旦案外人异议成立需要解除原执行法院的执行措施时,存在由哪一个法院解除的问题。对此,《规定》第4条第2款确定,参照执行行为异议审查的精神处理。

   3.关于利害关系人的范围问题。依据民事诉讼法第二百二十七条,利害关系人,是当事人以外对人民法院的程序性事项提出异议的人。《规定》第5条对常见的利害关系人及其能够提出异议的四类情形进行了列举:一是轮候查封的他案债权人,认为在先查封人民法院的执行行为违法影响其债权受偿的。例如,抵押权人认为在先查封的法院无法定正当理由一直不处置查封财产,导致其抵押权长期拖延受偿的。二是拍卖程序的竞买人,认为人民法院的拍卖程序违法,影响其公平竞价的。三是优先购买权人认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债程序违法,侵害其对执行标的优先购买权的。四是协助义务人认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者要求协助执行的事项违反法律规定的。同时,又对其他利害关系人的范围及异议事项进行了兜底规定,即当事人以外的公民、法人和其他组织,如果认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的,也可以提出执行行为异议。需要指出的是,这里的“其他合法权益”,应是指程序性权益和不能排除执行的实体权益,如果是主张能够排除执行的实体权益,则其身份是案外人。例如,某仓储公司提出,人民法院要求协助执行的财产属于其所有。由于其异议主张的是执行标的所有权,目的是排除对该财产的执行,应依照案外人异议程序提出。如果其仅仅提出被执行人在其处没有财产,则并非阻止执行,仍属于利害关系人。

   4.执行异议的期限问题。民事诉讼法第二百二十五条未限定当事人、利害关系人提出异议的期限,第二百二十七条虽限定案外人提出异议应在执行过程中,却未明确执行过程中的具体时间点,理论上异议人可以随时提出异议,降低了执行效率。《规定》第6条根据执行行为异议和案外人异议的不同特点,规定了不同的异议期限。

   (1)对于执行行为异议而言,异议人对执行行为提出异议应在执行程序终结之前。异议人提出执行行为异议的目的,是纠正违法的执行行为,而执行程序终结之后需要纠正的对象已经不存在,异议已无实益。但是,终结执行本身作为一种特殊的执行措施,对当事人和利害关系人的权利会产生重大影响,所以,对其仍可以提出异议。

   (2)关于案外人提出异议的期限,理论上存在“特定标的物执行终结之前”和“执行程序终结之前”两种不同的观点。前者是指拍卖、变卖成交裁定和以物抵债裁定生效,执行标的物权属移转于受让人或者交付申请执行人之前。后者是指申请执行债权受偿后,执行程序完全终结之前。《规定》区分不同情况作了两种不同的限定。

   一是执行标的物由当事人以外的第三人受让的,受让人通过司法拍卖程序已经取得了执行标的的所有权时,应当维护司法拍卖的公信力,案外人提出阻止执行的实体权利异议的,应当在执行标的执行程序终结之前。其后,不应允许再对执行标的提出异议。考虑到我国国情,这里所指的“执行标的执行程序”终结之前,和理论上不同,是指人民法院处分执行标的所需履行的法定手续全部完成之前。例如,对于不动产和有登记的动产或者其他财产权,是指协助办理过户登记的通知书送达之前;对于动产或者银行存款类财产,是指交付或者拨付申请执行人之前。

   二是当执行标的由申请执行人或者被执行人受让的,其因错误执行案外人财产所获得的利益理所应当予以返还,不存在信赖利益保护的问题,只要执行程序尚未结束,案外人提出异议的期限就不应届至,案外人提出异议的时间应在执行程序终结之前。

   是不是一旦超过异议期限,案外人财产即使被错误执行,再也没有救济途径了呢?当然不是。无论是在前述第一种还是第二种情形下,案外人虽不能依照民事诉讼法第二百二十七条所规定的异议程序进行救济,但可以另行对申请执行人或者被执行人提起不当得利之诉,请求返还执行标的变价款或者请求返还执行标的。

   5.关于执行行为的范围问题。执行行为是执行法院在执行过程中作出的能够发生一定法律效果的行为。为了便于异议主体行使异议权,防止利用不当的异议理由迟滞执行,《规定》第7条对执行行为明确了三个方面的内容。

   (1)可以提出异议的执行行为的范围。《规定》第7条第1款在借鉴法学理论通说基础上,将可以提出异议的执行行为归纳为三类。第一类是查封、扣押、冻结等各类执行措施,实践中往往以裁定等相关法律文书作为载体,也是异议指向最多的对象。第二类是执行的顺序、期间等应当遵守的法定程序。例如,最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第486条规定:“对被执行的财产,人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分。”如果人民法院不经查封、扣押、冻结就直接处分被执行的财产,当事人、利害关系人可以提出异议。第三类是人民法院在执行过程中作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。仍需指出,这里的合法权益是指不能排除执行的合法权益,如果主张的是排除执行的实体权益,应当依照第二百二十七条提出案外人异议。

   还应注意两点:第一,从民事诉讼法第二百二十五条对违法的执行行为,人民法院应当予以“裁定撤销或者改正”的用语看,这里的执行行为一般应当是指针对人民法院作出的积极行为,但也不排除特殊情况下对消极执行行为的异议,例如轮候查封债权人要求在先查封法院尽快处置查封财产的。第二,并非对人民法院在执行中作出的所有行为均可提出异议。人民法院的内部管理行为,例如更换承办人、延长执行期限等等,不能提出异议;上级人民法院的监督行为,例如指定执行、提级执行,也不能提出异议。

   (2)保全和先予执行裁定实施中的行为能否提出异议的问题。保全和先予执行裁定的实施属于执行程序的一种,执行法学理论称之为“保全执行”和“假执行”,理应纳入执行行为异议的范围,以利于当事人和利害关系人对保全和先予执行程序中的违法执行行为进行救济。但是,如果对保全和先予执行裁定本身提出异议的,应当依照民诉法第一百零八条的规定向裁定作出的法院申请复议。

   (3)被执行人主张申请执行的债权消灭等实体事由如何救济。被执行人对申请执行债权主张履行、和解、抵销等消灭债的实体事由的,在德国和我国台湾地区等大陆法系国家和地区是通过提起债务人异议之诉的方式进行救济。我国大陆尚无此类诉讼,民事诉讼法也未规定对此类异议依照何种程序救济和审查,但相关类型的异议却大量存在。《规定》第7条第23款根据债务人实体异议事由发生于执行依据生效前后,设置了不同的处理程序:对于执行依据生效之后发生的异议事由,由于债务人实体异议针对的是申请执行的债权,是执行依据既判力基准时之后新发生的事由,应当在执行程序中参照执行行为异议程序进行审查;对于执行依据生效之前发生的实体事由,由于涉及执行依据错误与否,执行程序无权判断,应当通过再审、仲裁撤销和其他废弃执行依据执行力的程序解决。有疑问的是,对于被执行人主张抵销的,如何处理?理论通说一般认为,当事人主张抵销的,无论发生在执行依据生效之前还是之后,均不受既判力基准时的限制,任何时间均可提出。《规定》予以采纳。

   6.关于执行异议竞合的处理。当事人以外的人同时提出案外人异议和执行行为异议的,有的学者称之为“异议竞合”。也有的学者认为,案外人异议和执行行为异议无论是异议目的、依据的基础权利、指向的对象均不相同,根本不存在竞合问题。执行行为异议与案外人实体异议之所以存在区分的必要,在于实践中多数案外人并无区分这两类异议的专业知识,异议的请求往往都是要求纠正违法的执行行为,而民事诉讼法对不同性质的异议又规定了完全不同的救济程序。《规定》第7条使用“基础权利+目的”区分标准,即看异议的基础权利是不是实体权利、其目的是不是要阻止执行而分为两种不同的情形。

   第一种是“基础权利及目的竞合”情形。案外人提出两类异议,所依据的基础权利都是实体权利,提出异议的目的也都是请求人民法院停止对特定标的物的执行,但其形式上既对执行标的又对执行行为提出异议。此时,只要对其实体异议进行审查,执行行为异议就没有审查的必要,此即实体异议吸收程序异议。

   第二种是“主体竞合”的情形。当事人以外的人既以实体权利为基础提出案外人异议,又提出与实体权利无关的执行行为异议,异议的目的分别是阻止对特定标的物的执行和纠正违法的执行,实际上是同一个异议主体分别作为案外人和利害关系人提出了两类不同性质的异议,应当分别适用不同的审查程序,分别作出裁定。

   7.关于执行异议的审查组织。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第5条规定,执行程序中所有重大事项一律由三名以上执行员讨论决定。其后,为适应执行快速反应的需要,最高人民法院《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》,又将执行事项区分为执行实施事项和执行审查事项,并采取不同的运行方式。对前者采取审批制,对后者采取合议制,执行异议的审查被划归为审查事项。对执行异议审查时否组成合议庭问题,一种意见认为,执行异议案件较多且一般较为简单,而执行审查人员较少,应以审判员一人独任审查为主,案情复杂的才组成合议庭。对于复议案件,由于均在中级以上人民法院,且案件一般较为复杂,应当组成合议庭。另一种意见则认为,无论是执行异议还是复议案件,表明当事人已经以法定程序对法院的执行表达了不满,应尽可能由多名人员审查,表示对其异议和复议的重视,以化解其不满。《规定》采纳了后一种意见。

   为了避免异议审查人员先入为主,使审查流于形式,实现执行审查权对执行实施权的监督,《规定》同时要求,办理实施案件的执行员不得参与执行异议和复议案件的审查。同样道理,对于发回重新审查的案件,应另行组成合议庭。

   8.关于异议事由的一并提出问题。执行行为异议指向的对象一般是程序性事项,为了防止拖延执行,不少国家和地区的立法例规定,异议人应当一次性说明全部异议事由。实践中,异议人将异议事由分开提出甚至对同一执行行为反复提出异议以阻碍执行的情况不同程度地存在。《规定》第15条规定,当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由的,如果未在异议审查过程中一并提出,撤回异议或者被裁定驳回异议后,再次就该执行行为提出异议的,人民法院不予受理。案外人对同一执行标的提出异议的,亦照此精神办理。

   9.关于执行行为以外的其他行为的救济问题。限制出境决定和公证债权文书不予执行程序中的裁定,虽然是人民法院在执行程序中作出的,但这两类行为本质上并不属于执行行为,当事人不服的,不应提出执行行为异议,而应通过其他程序进行救济。但是,由于实践中问题比较突出,现行法律又没有规定,从解决实际问题的角度,《规定》中一并予以规范。

   (1)关于不予执行公证债权文书的裁定能否复议问题。民事诉讼法第一百五十四条第二款将人民法院作出的不予公证债权文书等裁定列为不得上诉的范围,当事人不服的只能另诉解决。但是,对于驳回公证债权文书申请的裁定,如果当事人不服时如何救济,现行法律则没有规定。同时,不能上诉是否也意味着不能复议?理论上一直众说纷纭,聚讼难息。实践中,主要有三种做法,一是按照执行行为异议程序,可以提出异议和复议;二是可以直接向上一级人民法院提起复议;三是一律不得提出异议,也不能直接提起复议,但可以通过执行监督程序解决。对此,《规定》明确,对于不予执行的裁定,法律不允许上诉,而且,由于最高人民法院的相关司法解释已经规定了当事人可以另诉,不应赋予其复议程序。而对于驳回不予执行申请的裁定,由于公证债权文书的作出没有开庭、言词辩论等程序保障,对其监督应当严格。人民法院对公证债权文书的审查既有程序问题,也有实体问题,在作出驳回不予执行申请的裁定后,应当允许当事人向上一级人民法院再行救济,即允许其复议。

   此外,对仲裁裁决的不予执行裁定和驳回不予执行申请的裁定能否复议的问题,存在同样的争议。但是,仲裁裁决和公证债权文书在性质上并不相同。仲裁裁决实行一裁终局,且当事人在仲裁程序中享有充分的程序保障,理论通说认为,其和生效判决一样对当事人具有既判力。为维护仲裁裁决的终局性,对仲裁裁决司法审查结果不应允许再救济,也就是说无论是不予执行或者驳回不予执行申请的裁定,均不能再提出异议或者复议。①

   (2)关于限制出境的救济问题。限制出境和拘留、罚款的性质相同,是对被执行人的人身施加一定限制的间接执行措施。它和执行行为一样,一旦违法和不当行使,会对被执行人的合法权利造成不利影响,应该有相应的救济渠道。《规定》参照民事诉讼法第一百一十六条的规定,赋予被限制出境的人向上一级人民法院申请复议的权利。

   ()关于执行行为异议和复议程序

   执行行为异议是人民法院受理类型最多的异议案件,实践中相关问题也最为突出,《规定》主要涉及七个方面的问题。

   1.关于执行行为异议裁定的形式。《规定》第19条对实践中比较混乱的执行行为异议裁定主文的形式进行统一,分为四种情形:一是异议不成立的,直接驳回异议。二是异议成立的,在裁定异议成立的同时,如果需要变更或者撤销相关执行行为的,从方便异议人的角度出发,执行审查机构在异议裁定中直接撤销或者变更即可,异议人不需要另行向执行实施机构申请撤销和变更。三是如果异议人的部分异议理由成立,则应变更相关执行行为。例如异议人提出正常利息和迟延履行利息计算错误,人民法院经过审查确定,迟延履行利息计算错误,但正常利息计算正确,则应裁定关于迟延履行利息计算的异议成立并变更该部分金额。四是执行行为成立,但没有可撤销或者可变更内容的,只需裁定异议成立。例如,异议人提出执行人员不具备执法资格,人民法院审查属实后只需裁定异议成立并更换承办人即可,在形式上并无具体执行行为可供撤销。

   2.第三人自愿替被执行人偿还债务的处理。第三人加入债权人与债务人之间既存的债权债务关系,与债务人共同偿还债务,民法理论称之为“债务加入”。在执行程序中,第三人向人民法院承诺替被执行人偿还债务且自愿接受强制执行,人民法院是否可以执行被执行人的财产呢?《规定》第20条作了肯定的回答。该条规定,第三人因作出前述承诺被人民法院追加为被执行人后无正当理由反悔的,不予支持。因为,第三人如果向人民法院表达了自愿接受强制执行的意思表示,对其执行属于当事人处分权的范围。之后,其无正当理由反悔并提出异议,违反了“禁止反言”的原则,不应支持。第三人表达自愿接受强制执行的意思表示必须是书面的,且必须向人民法院作出。如果仅仅是向当事人作出类似承诺,则只能由当事人和第三人自主履行。

   3.关于执行登记在被执行人名下唯一住房的条件。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)7条规定:“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行。”但如何把握“超过被执行人及其所扶养家属所必需的房屋”并不明确,造成实践中只要被执行人名下仅登记一套房屋的,人民法院均停止执行。对此,我们认为有四点需要强调:第一,人民法院保障的是被执行人的居住权,而非房屋所有权。第二,所保障的居住权是维持被执行人及其扶养家属生活必需的,否则,保障就不必要。第三,保障是有期限的。债权人对债务人生存权的保障是应急性的,所谓“救急不救穷”,债务人最终还是应向当地政府申请住房保障,不能让本应当由政府承担的社会保障义务全部转嫁给债权人承担。第四,被执行人不得利用法律对其生存权的保障来逃避执行。正是基于前述指导思想,《规定》第20条区分金钱债权和交付房屋的执行两种情况,对被执行人及其扶养家属维持生活所必需的房屋规定了有条件执行的具体情形。

   (1)在金钱债权执行程序中,被执行人以被执行标的系其及所扶养家属维持生活必需的房屋提出异议的,如果存在以下三种情形,不应支持:第一,对被执行人有扶养义务的人名下有其它能够维持生活必需的居住房屋的,说明被执行人有其他可供生存所需的住所,没有保护的必要。第二,执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其它房屋的。如果被执行人以逃避执行为目的转让房屋的仍要予以保护,则违背了“任何人不得因为其过错行为而获得利益”的原则,实质上是鼓励逃避执行。第三,申请执行人同意为被执行人及所扶养家属按照当地廉租住房保障面积标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金,或者提供居住房屋的。为平衡申请执行人与被执行人之间的利益,一些法院在保障被执行人及其扶养家属一定期限居住权的情况下,对其名下唯一房屋予以执行,符合立法目的,实践中效果也比较好。此项规定在起草中涉及两个问题:一是扣除的期限。原拟参照合同法的最长租赁期限,将被执行人居住权保护的期间规定为二十年,但全国人大常委会法制工作委员会认为二十年过分保护了债务人的利益,建议改为一年。《规定》经过研究确定为五至八年,赋予执行法院对被执行人以及被执行房屋的具体情形进行考量的权力。二是扣除的标准。在扣除的面积标准上,存在按照当地廉租房的保障面积标准还是按照被执行人原住房面积确定的争议。我们认为,既然是保障生活必需,则不应超过必要限度,扣除租金的标准最后确定为按照廉租房保障面积标准去顶。在扣除的租金标准上,是按照同类区域同品质房屋的市场租金标准进行扣除,还是按照最低生活保障标准进行扣除?如果按照前者进行扣除,则可能造成扣除数额过高,不利于债权受偿;如果按照最低生活保障标准扣除,则又难以保证被执行人能够在市场租赁到适合居住的房屋。从方便被执行人顺利租房从而尽快推进执行的角度,最后决定参照当地房屋租赁市场的平均租金标准进行扣除。

   (2)交付居住房屋的执行。如果执行依据确定被执行人向申请执行人交付居住的房屋,人民法院应当按照执行依据确定的内容进行执行,否则,司法权威将无从维护。《规定》第20条第2款规定,此种情况下,自执行通知送达之日起,已经给予三个月的宽限期,被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的,人民法院不予支持。实践中发生比较多的是,债务人出卖自己的房屋,生效法律文书确定被执行人依据合同约定交付居住房屋,但在执行时其又以仅有一套房屋为由作为抗辩。此种情形,出卖唯一一套住房是债务人自由处分其财产的结果,其对该房屋被执行应当有充分的风险预料,如果不允许执行,无异于变相鼓励失信行为。执行依据本已为被执行人限定一定的履行期,之所以还要给予三个月的宽限期,主要是给执行法院做工作的期间,避免被执行人对强制执行过于抵触,但是其超过执行依据确定履行期履行的,应当依法支付迟延履行金。

   4.关于债务抵销的问题。依据合同法第二十一条规定,合同当事人互负到期债务,债务人有权就其对债权人所享有的债权要求抵销。对于被执行人能否在执行程序中向申请执行人主张抵销,有两种观点。否定的观点认为,债务抵销问题比较复杂,人民法院在执行程序中对申请执行人所欠被执行人的债务决定抵销,不可避免会涉及请求抵销的债务是否成立等实体判断,有以执代审之嫌。而且,允许抵销给当事人互相串通、制造虚假债务以损害其他债权人的利益创造了机会。肯定的观点认为,抵销是债消灭的一种法定形式,是债务人的法定权利,在执行程序中禁止抵销没有法律依据。至于虚假抵销损害其他债权人利益的问题,在诉讼中也会同样存在,对此,法律上有相应救济渠道,不能因噎废食。《规定》第21条对被执行人在执行程序中主张债务抵销持肯定态度,但考虑到以上争议,对人民法院依职权决定抵销作了两点限制:一是请求抵销的债务已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可,这两类债务不存在实体审查的问题。二是该债务的标的物种类、品质相同。当然,如果是当事人自愿或者双方和解抵销的,则该债务是不是经过法律确定、是不是同种类则在所不问。

   5.关于撤销拍卖的条件。理论通说认为,人民法院的司法拍卖是公法上的拍卖,不同于平等主体之间的任意拍卖,因此,合同法关于合同效力的规定不适用于司法拍卖。但何种情形下应当撤销司法拍卖,是各级法院普遍面临的难题。《规定》第23条结合最高人民法院审委会讨论相关拍卖案例所形成的原则,对分歧较小的五种情形作了规定:(1)恶意串通。竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通故意压低拍卖价格,损害当事人或者竞卖人利益的,违反了拍卖公开竞价的技术要求,应当撤销。(2)竞买人竞买资格瑕疵。有的法律法规对于特定财产的竞买人有一定的资格限制,例如,商业银行法第二十八条规定:“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的,应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”这些对竞买人资格的强制性要求,属于公共秩序的一部分,强制执行程序也应当遵守。(3)非法限制买受人资格的。拍卖应当尽可能多地吸引竞买人参加竞买,违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同的竞买条件,将使潜在的买受人无法参与竞价,竞价不充分又会导致价格过低,损害债权人和债务人的利益。(4)不按规定进行公告。如果拍卖之前不能进行足够时间、足够信息的公告,则拍卖就会成为内部人的交易游戏,拍卖的公正性将丧失殆尽。只有赋予公告瑕疵以无效的程序后果,才可能遏制通过“暗箱”拍卖谋取不法利益的行为。但是,是否不按规定公告就一律撤销拍卖呢?有的意见认为,应当根据公告不充分对拍卖成交价格的影响来判断。有的意见则认为,凡是不按规定公告的拍卖一律应认定无效,否则,会给下级法院过大的自由裁量权。经过权衡,从严格规范人民法院拍卖程序的角度考虑,《规定》采纳了后一种意见。(5)对于实践中可能存在的其他严重违反拍卖程序而应撤销拍卖的情形以兜底条款进行概括:一是严重违反拍卖程序。一般的瑕疵不能随意撤销拍卖。二是损害了当事人或者竞买人的利益。损害利益的一般表现形式,是使拍卖价格明显低于市场价格,这两个要件需同时具备,如果严重违反拍卖程序,但并未造成价格过低的后果,不宜撤销拍卖。

   6.关于公证担保债务的执行。关于担保债务是否赋予强制执行效力,存在争议。反对者认为,2000年最高人民法院、司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》出台后,相关解读文章认为,担保债务不能赋予强制执行效力,应当继续贯彻这一精神。赞成者认为,担保债务与主债务一样都是债务的给付,并无特别之处。只要担保债务人自愿接受强制执行,债务真实且不违反相关禁止性规定,没有不予执行之理。同时,赋予公证担保债务强制执行效力也符合扩大多元纠纷解决机制范围的理念。而且,公证法并未禁止对担保债务赋予强制执行效力,担保债务的强制执行已经在执行实践中普遍存在,银行金融机构作为债权人的担保债务相当一部分均通过公证债权文书执行程序实现,如果一律不予执行,将对金融债权的实现造成巨大的影响。《规定》第22条采纳了后一种意见。

   7.关于复议的结果。民事诉讼法及相关司法解释对上一级人民法院复议后如何作出复议裁定没有规定,实践中只能参照二审程序的规定作出裁定主文。《规定》第23条对复议审查进行规范,主要涉及三个问题。

   (1)关于异议裁定事实不清应否发回重审的问题。《规定》对此持肯定态度,主要是考虑执行程序和审判程序并不完全相同,一些事实问题必须依靠执行法院才能查清,上一级人民法院没有相应的能力和手段,例如,被执行人是否确无财产可供执行就必须依赖下级法院的财产调查手段。但《规定》也对因证据发回重审作了一定的限制,即仅限于基本事实不清、证据不足的情况下才能发回。

   (2)关于异议裁定对案外人异议错误适用执行行为异议审查程序的处理。实践中的做法是撤销异议裁定,发回执行法院重新审查。笔者认为,案外人异议和执行行为异议均由执行法院审查,只是再行救济的渠道不同而已,没有必要让执行法院再重新审查一次。

   (3)限制了上一级人民法院发回重新审查的次数。为避免上一级人民法院滥用发回重新审查的权力,造成异议事项久拖不决,《规定》第23条第3款将发回重新审查的次数限定为一次。

   ()关于案外人异议程序

   案外人异议的执行前置审查,是我国民事诉讼法的特有程序,对于过滤掉一些明显的执行错误起到了有益的作用。但是,它的审查任务和标准是什么,尤其是和其后的执行异议之诉有何区别,理论和实践界都争议颇大。《规定》主要从以下六个方面确立案外人异议审查的规则:

   1.案外人异议审查的内容。案外人主张的虽然是实体权利,但案外人异议程序审查的重点和普通民事审判程序审理的重点却不完全一致,民事审判程序着重于判断原告静态的权利是不是成立,案外人异议审查除了审查异议人是否拥有权利,还要进行动态判断,即其权利能不能阻止执行。具体内容在于三点:(1)案外人是不是权利人。案外人与其所主张的实体权利必须有法律上的直接利害关系,如果案外人并非权利人,例如公司股东对执行法院执行公司的财产主张异议,从法律上应当视为无实益。(2)权利是否真实合法。案外人的权利应当真实存在,虚假的权利不应保护。同时,权利来源应合法,非法取得的权利亦不应保护。例如,有明显的证据证明案外人与被执行人恶意串通转移财产的。(3)所主张的实体权利能否阻止执行。案外人对执行标的拥有权利并不一定能够阻止执行,例如,案外人对执行标的虽然拥有所有权,但因申请执行人系实现抵押权,其所有权不能阻止执行。

   2.执行标的权属的判断标准。案外人异议审查中,对案外人的实体权利是坚持程序审查还是实质审查,是《规定》起草过程中争议最多的问题之一。一种意见认为,案外人异议审查一般应当坚持形式审查,即根据登记、占有等执行标的外观权利表彰来判断权属。另一种意见认为,从公平保护案外人合法权利的目的出发,案外人异议应当是实质审查,即应当根据执行标的实际权属状况来确定权属。因为,目前查封时对执行标的权属的判断坚持的就是形式审查的原则,如果异议审查和查封时的权属判断标准一致,则案外人异议制度没有意义,所以案外人对执行标的实体权属的确定,不受登记等制度限制,应当按照实际权属进行认定。

   经最高人民法院审委会充分讨论,《规定》第25条原则采纳第一种意见,以形式审查为原则,以实质审查为例外。在审查案外人异议时,在权利人的判断上,尤其是在权属判断上,应当坚持以下具体标准:(1)执行标的为不动产时,如果有登记的,应当按照不动产登记薄判断。对于没有登记的建筑物、构筑物及其附属设施,可以根据土地使用权登记薄,同时结合建设工程规划许可等行政审批资料来判断。如果土地使用登记和行政审批一致,应当认定权利人为土地登记权利人;如果二者不一致,还要结合其他证据判断。(2)对于汽车、船舶、航空器等有登记的特定动产,应根据登记进行判断。这和物权法关于特定动产物权变动的标准有一定差异。因为对执行程序而言,汽车、船舶、航空器作为高度移动的物,如果以占有作为判断标准,占有情况瞬息变化,将成为执行机构难以承受之重。当然,如果特定动产没有登记或者是其他不需要登记的动产,才退而求其次,根据实际占有情况进行判断。(3)银行存款和存管在金融机构的有价证券,根据金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断。有的公司出于经营需要,借用别人的账户进行资金和证券的存管,一方面,违反了相关管理制度;另一方面,其借用账户的信息并不对外进行公示,申请执行人和执行法院难以从技术上进行判断,如果其对被执行人名下账户中的存款和证券主张所有权,不应支持。但是,有价证券如国债,可能由信托公司等具备合法经营资质的托管机构名义持有,应当按照托管机构登记的实际投资人账户判断权属。(4)对于股权,可以分为两类,一类是上市公司股权,属于有价证券的范畴,应当以登记结算机构和证券公司的登记作为判断权属的标准;一类是非上市公司的股权,在公司法修改之后,工商管理部门仅仅登记股东名单,不再登记具体股权数额,具体的股权数额在其信息公示系统进行公示,应按照其登记信息和公示系统公示的信息进行判断。(5)对于前四类没有穷尽的其他财产权,例如商标权、著作权、债权,有登记的,按照登记判断;无登记的,则按照当事人之间的合同、持有财产的情况等证据进行判断。

   需要提醒的是,案外人异议审查标准并非对案外人权利进行最终确权,而是为适应案外人异议的形式审查要求而采取的技术判断标准,案外人异议是否成立最终还要靠执行异议之诉判断。

   3.案外人的实体权利与申请执行人优先受偿权冲突时的处理。如果案外人能够提供证据证明其对执行标的拥有所有权或者其他排除执行的实体权利时,对其异议一般应当支持。但是,当执行标的之上存有申请执行人的担保物权等能够对抗案外人的优先受偿权时,因为担保物权性质上属于定限物权,优先于所有权,案外人异议不应支持。从实践中看,案外人对申请执行人享有担保物权的财产主张所有权的情形有两类。一类是担保人未经担保权人同意转让担保物,担保权人行使担保权时,受让人提出案外人异议。对此,最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”质押权的行使也有类似的规定。从这些规定可以看出,担保权具有追及效力,受让人不得以其所有权阻止执行。另一类情形是担保物在设定担保物权之后又被另案确权给第三人,担保权人行使担保物权时,案外人以拥有所有权为由提出异议。此类情形,申请执行人基于物权法第一百零六条的规定,善意取得担保物权,不管担保物实际属于何人所有,均不影响担保物权的实现。但是,如果法律和司法解释有特别规定则属例外。例如,最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》赋予消费者对房屋的物权期待权,该权利可以排除不动产抵押权人的执行。

   4.案外人依据另案生效法律文书主张异议的处理。执行程序中,如何处理案外人依据人民法院、仲裁委员会作出的确认执行标的权属属于案外人,或者向其交付、返还执行标的的另案生效法律文书主张异议的问题,理论上和实践中存在三种不同的观点。第一种观点认为,根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第102条第1款第(3)项规定,执行标的是其他法院或仲裁机构正在审理案件的争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的,执行法院应当中止执行。因此,无论对于执行法院还是执行当事人,另案生效法律文书均具有拘束力,执行法院不应当执行已经法定程序认定属于案外人的财产。第二种观点认为,任何类型的另案生效法律文书对于申请执行人和执行法院均不产生既判力。因为,无论是另案判决还是仲裁裁决,其既判力都有主观范围的限制,仅限于参加诉讼或仲裁并受到程序保障的当事人及其担当人。而申请执行人并未参加被执行人与第三人之间的诉讼或仲裁程序,更没有受到充分的程序保障,另案法律文书的效力当然不能及于申请执行人,也不具有排除强制执行的效力。第三种观点则认为,对另案生效法律文书应当具体分析,不能一概而论。对于基于所有权等物权请求权所进行的确权,应当承认其阻止执行的效力,而对于因合同或者合同解除、无效等债权请求权进行的确权,不能阻止执行。对于判决交付或者返还特定物的,亦照此原则处理。

   《规定》第26条综合以上几种意见,根据申请执行的债权种类、另案生效法律文书作出时间、基础法律关系的性质规定了不同的效力:

   (1)金钱债权执行。在金钱债权执行中,应当根据另案生效法律文书作出于执行标的被查封、扣押、冻结(以下统称查封)前后不同而对其效力作出不同认定。如果另案生效法律文书作出于执行标的被查封之前,根据纠纷的基础法律关系性质区分为两种情况:一种是案外人和被执行人之间因执行标的权属纠纷,或者借用、保管、租赁等不以转移财产权属为目的的债权纠纷,另案生效法律文书确认执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的,不能执行已经生效判决确认属于案外人的财产。另一种是买卖合同等债权纠纷,如果另案生效法律文书判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的,此时执行标的所有权仍属于被执行人,案外人只不过对被执行人享有物的交付请求权而已,其和申请执行人正要实现的金钱债权同属债权性质,不能排除执行,而应当依据查封先后确定受偿顺序。还需要指出的是,案外人与被执行人之间的这类债权纠纷,本不应对执行标的作出确权判决、裁决,有的法院或者仲裁机构虽出于种种原因进行确权,但不能排除执行。如果另案生效法律文书作出于执行标的被查封之后的,执行标的被人民法院查封之后,案外人只能通过案外人异议程序来主张排除执行的实体权利,其和被执行人通过另案诉讼、仲裁等程序作出的生效法律文书,无论主文内容是什么,由于申请执行人并未参加该程序,基于既判力主观范围的限制,对其并无约束力。人民法院在异议审查程序中,不受该法律文书的限制,也不应支持案外人的异议。但是,如果案外人的异议符合司法解释规定的其他保护条件,例如物权期待权保护,或者符合执行程序中的权属判断标准的,应当认定其异议成立。

   (2)对于交付特定物的执行等非金钱债权执行而言,如果案外人依据另案生效法律文书提出排除执行的异议,该法律文书对执行标的权属作出了与执行依据不同的认定,实际上是两个执行依据出现了矛盾,案外人的异议也属于对执行依据本身的异议,应当通过申请再审、提起第三人撤销之诉等程序解决。

   5.不动产受让人物权期待权的保护。不动产受让人的物权期待权可以区分为买受人物权期待权和预告登记期待权。买受人物权期待权最早滥觞于德国,经德国帝国法院确认并逐渐被其他大陆法系国家所接受。它是指对于已经签订买卖合同的买受人,在已经履行合同部分义务的情况下,虽然尚未取得合同标的物的物权,但赋予其类似物权人的地位,其对物权的期待权具有排除执行的效力。我国对物权期待权的保护,最早见于2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》中对具有消费者身份的房屋买受人物权期待权的保护。其后,最高人民法院又在《查封规定》第17条,将物权期待权保护的对象扩大到所有登记财产的买受人。对预告登记的物权期待权进行保护源于物权法的规定,保护的对象包括买受人在内的所有受让人。该法第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

   《规定》在继续贯彻对受让人物权期待权进行保护精神的同时,对保护范围作了一定调整,将标的物限定为不动产,主要原因是实践中主张此类异议的基本是不动产,其他有登记的财产,例如股权、商标权能否适用占有,存在争议。同时,区分不同的受让人主体,规定了不同保护要件。

   (1)对一般买受人物权期待权的保护。《规定》第28条对一般买受人物权期待权保护的要件,和《查封规定》第17条相比有所区别:第一,受让人与被执行人签订有合法有效的书面转让合同。要求必须有书面合同,是基于城市房地产管理法第四十一条“房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式”的规定。同时,也为执行机构甄别真实的买受人提供证据。第二,在价款交付上,和《查封规定》第17条要求全部交付价款不同,买受人按照约定支付部分价款并且在人民法院指定的期限内将剩余价款交付执行的,也纳入保护范围。主要是实践中不动产买卖合同多是分期付款,案外人虽仅支付部分款项,但系按照合同约定的进度支付,如其将剩余价款按照人民法院指定的期限交付执行,不影响债权受偿,自然没有拒绝保护的道理。第三,查封前占有不动产。买受人物权期待权之所以要保护,就是因为买受人已经为取得物权履行了一定义务并以一定方式对外进行了公示,尽管这种公示的方式较之法定的登记公示方式在效力上较弱。同时,要求在查封前已经占有不动产,也是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。第四,没有登记的原因,主观上要求是属于案外人意志以外的客观障碍,否则,应判断为其有过错。

   (2)对消费者物权期待权的保护。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受, 偿权问题的批复》,建设工程价款优先权优先于抵押权;建设工程价款优先权不能对抗已经交付所购商品房全部或者大部分价款的消费者。基于此,从逻辑上可以推论,抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权。《规定》第29条对消费者物权期待权保护,除了和一般买受人物权期待权保护一样要求合法有效的书面合同之外,还要求另外三个条件:第一,保护的对象必须是消费者。消费者是相对于经营者而言,是从经营者处购买商品或者接受服务的人。《规定》限定消费者物权期待权保护的对象是从房地产开发企业处购买商品房的买受人,普通民事主体之间的二手房买卖不属于保护的范围。第二,依据消费者权益保护法第二条规定,消费者是为生活消费需要购买商品或者接受服务的人。因此,消费者一定是自然人,法人或者其他组织不在保护之列。《规定》限定案外人所购商品房系用于居住,也就是说保护的是买受人的生存权。至于买受人买房的真实目的是否用于居住,实践中形成了以房屋的性质是居住用房还是经营用房来区分是不是消费者的所谓“客观标准”。为了降低判断的难度,《规定》明确要求“受让人名下无其他用于居住的房屋”。这里的“无其他用于居住的房屋”,一般是指买受人在被执行房屋所在地长期居住,而其名下在同一地方无其他能够用于居住的房屋。第三,必须交付了百分之五十以上的购房款。前述建设工程价款司法解释将交付价款规定为“大部分”,自然产生了“大部分”的具体标准问题;《规定》从有利于消费者的原则出发,将大部分价款的标准确定为超过百分之五十即可。

   (3)对办理了预告登记的物权期待权的保护。预告登记制度的目的是促使以不动产物权变动为内容的债权请求权能够实现,实际上是物权期待权的一种保全制度,使登记物权人处分物权的行为对预告登记的权利人不生效力。因此,不动产预告登记的受让人,并不限于买受人,对包括不动产买受人在内的所有受让人而言,其与所有权人达成转让不动产所有权的合意并以预告登记的形式对外公示后,是否具有排除强制执行的效力?从境外的立法例看,有两种立法模式。一种是德国模式。依据德国强制拍卖法和德国破产法的相关规定,预告登记请求权对破产和强制执行具有排除效力。②一种是我国台湾地区的模式。台湾地区“土地法”第七十九条之一规定:“预告登记,对因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力。”但是,台湾地区立法例的教训也告诉我们,如果经过预告登记的物权期待权不具有排除强制执行的效力,必然驱使当事人通过求诸法院获取一纸具有强制执行力的文书来排除预告登记权利人的权利,使预告登记的规定几成具文。③正因如此,《规定》第30条规定,对受让人经过预告登记的物权期待权在执行程序也予以保护。预告登记的受让人对于不动产之上的物权仅是期待权,并未履行登记,其所有权的取得尚处于不确定状态,其异议能否被支持,还要视异议的具体内容而定:如果受让人请求排除处分,因所有权受让预告登记的目的就是排除包括强制执行在内的处分,应当予以支持;如果受让人请求阻止人民法院的查封,则应看是否符合预告登记物权的登记条件。如果是,则其应确定无疑地取得物权,应当解除查封。否则,则不应解除查封。

   需要指出的是,《规定》将物权期待权的保护限定在金钱债权执行程序中。这是因为,对于物之交付请求权的执行程序,由于涉及两个非金钱债权竞合时的受偿顺序,要结合申请执行的请求权本身性质判断,情况更为复杂,留待专门的规范解决。

   6.关于不动产租赁权的保护。“买卖不破租赁”是一项我国法律原则,在合同法、担保法、物权法和相关司法解释中均有相应的规定。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款规定:“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权,不因拍卖而消灭,但该权利继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的,人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”该规定说明,人民法院在执行程序中同样要保护承租人的租赁权,但存在以下问题:(1)租赁权成立的标准不明。担保法司法解释第65条规定:“抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条规定:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。”物权法第一百九十条亦作了类似规定。从法律和司法解释的文义看,租赁合同成立的同时租赁权即成立,人民法院就应保护。但是,在执行程序中,如果案外人持有租赁合同就保护其租赁权,存在两点难以解决的问题:第一,由于租赁合同没有登记或者其他公示制度,执行程序中难以识别租赁权的真实性,容易产生被执行人与案外人通谋倒签时间伪造租赁合同以干扰执行的问题。第二,在“一物多租”的情况下,多个案外人均持有租赁合同,难以确定保护哪一个承租人的租赁权。相比之下,我国台湾地区立法例则为我们解决此类问题提供了可资借鉴的思路。④台湾地区“民法典”第四百二五条规定:“出租人于租赁物交付后,终将其所有权让与第三人,其租赁契约对于受让人,仍继续存在。”其将承租人占有租赁物作为租赁权保护的要件,兼顾了承租人的保护和交易安全的需要。(2)租赁权除去的标准难以操作。《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第2款的规定事实上修改了担保法司法解释的规定,执行法院在处分不动产时,不动产之上的租赁权不分设定的时间先后一律由买受人承受,但如果租赁权设定于担保物权等优先权之后且对在先优先权的实现有影响的,人民法院可将其除去后再行拍卖。该规定虽然是从社会资源流转的角度尽量满足不同利益主体的需求,但是,也带来了在后设定的租赁权及用益物权是否对在先优先性权利实现存在影响难以认定、涤除在后租赁权及用益物权的程序不明等一系列的问题。

   《规定》第31条在借鉴域外立法例以及总结地方法院保护租赁权的有益经验的基础上,对执行程序如何保护不动产承租人的租赁权明确了三个方面的内容:(1)在租赁权成立的标准上,区分了租赁关系中的债权行为与物权(学界也称为物权化的债权)行为。租赁合同成立,承租人仅享有租赁物的交付请求权,如欲享有物权的对世效力,按照物权的公示原则,应以占有的方式对外公示。(2)在保护的时间标准上,和物权法以及担保法司法解释规定相一致,租赁合同必须签订于查封之前,查封之后受查封效力所及,一律不能对抗申请执行人。(3)防止案外人与被执行人恶意串通,对于以不合理的低价承租不动产或者虚假支付租金的,人民法院经查实案外人存在此种行为的,应当驳回其异议。

   注释:

   ①沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第1270页。

   ②常鹏翱:《物权程序的建构与效应》,中国人民大学出版社2005年版,第327页。

   ③常鹏翱:《物权程序的建构与效应》,中国人民大学出版社2005年版,第339页。

   ④王泽鉴:《民法学说与判例研究第六册》,中国政法大学出版社2005年版,第178页。

文章来源:《人民司法》2015年第11期
发布时间:2016/3/4
 
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