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执行力的正当性基础及其制度展开
作者:黄忠顺
    摘要:  执行力的正当性基础有别于既判力,正当程序保障下的自我归责原则作为既判力的正当性基础,仅能成为赋予生效法律文书以执行力的不充分且不必要条件。已经正当程序保障的确定债权,因不存在再事争议的常规救济途径,具备赋予执行力的正当性基础。虽未经正当程序保障但当事人对债权不存在实质性争议的推定债权,因债权成立且合法具有高度盖然性,在保留必要后置性程序保障的基础上,具备赋予其强制执行力的正当性基础。鉴于我国缺乏执行文与债务人异议之诉制度,执行力的赋予、消减及其与禁诉效力之间的关系均不能简单套用德日相关规定,而有必要予以深入检讨。
    关键词:  执行力 执行名义 执行文 程序保障 执行力扩张
 

与既判力处理前诉与后诉关系不同,强制执行力(以下简称为执行力)属于连接权利确定程序与强制执行程序的桥梁。债权人之所以可以向法院申请强制执行,债务人之所以应当承受强制执行,学者通常认为,其理论依据在于,作为执行名义之判决,系证明实体权利存在具有高度盖然性的文书。而且在其形成过程中,债务人已经参与或受主体地位参与机会之保障,如实体权利不成立或失效,债务人理应阻止执行名义的形成。1换言之,传统民事诉讼法学者认为,执行力的正当性基础包括实体权利存在具有高度盖然性以及债务人已经正当程序保障,前者系执行力的实体法层面的正当性基础,后者属于执行力在程序法层面的正当性基础。2然而,前述观点仅适用于争讼程序与仲裁程序中形成的执行名义。伴随着执行名义范围的扩张,未经正当程序保障的某些公文书甚至私文书逐渐被作为强制执行的依据,执行力在正当性基础方面逐渐与既判力正当性基础相对分离。鉴于域外普遍存在执行文或者执行令状(以下简称为执行文)制度,生效法律文书往往并不是直接具有执行力,而是通过独立于争讼程序之外的执行文制度赋予执行力,故传统民事诉讼法学界对执行力及其正当性基础的研究不够深入。与此同时,鉴于通过执行文赋予生效法律文书以执行力的主体并非执行机关,而是作为裁判机关组成人员的书记官或事务官,并且强制执行法学传统观点认为,执行力源于执行名义,其正当性基础应由执行名义形成程序供给,故强制执行法学界对执行力及其正当性基础的研究也很薄弱,既有文献主要集中讨论执行力主观范围的扩张问题,而罕有专门检讨执行力正当性基础及其制度化的论著。鉴于此,笔者不揣浅陋,写作此文,旨在反思执行力正当性基础的附属性研究进路,对据以赋予确定债权或者推定债权以执行力的根基、赋予确定债权或者推定债权以执行力的制度、确定债权或者推定债权执行力的消减制度、执行力对诉讼利益的阻却等问题进行检讨,以期推动执行力理论与实践的发展。

一、执行力的正当性基础

执行力的正当性基础,系赋予特定生效法律文书以强制执行力的根据,即生效法律文书具备赋予其以执行力的正当性理由。在实行执行文制度的法域,具备执行力正当性基础的生效法律文书,被称为执行名义。但是,“执行名义”仅意味着该生效法律文书具备被赋予执行力的资格,执行名义本身并不承载执行力,债权人在申请强制执行之前必须先行取得赋予执行力的执行文。然而,因我国兼采申请主义与职权主义相结合的执行程序启动模式,早在1940年国民政府公布的《强制执行法》就没有确立执行文制度。3在执行文制度缺位的语境下,承载执行力的文书只能是执行名义本身,而债权人据以申请强制执行的生效法律文书是否可以充当执行根据,则需要执行法院进行审查。为此,我国台湾地区“强制执行法”第6条要求申请强制执行的债权人提供相应的生效法律文书得为执行名义的证明文件,如以确定判决为执行名义申请强制执行的,应提出该确定判决之判决书正本,并同时提出判决确定证明书,而判决确定证明书通常系由法院书记官所制作。然而,除《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》要求申请执行公证债权文书的债权人提供执行证书外,我国《民事诉讼法》及其相关司法解释并没有要求债权人同时提供生效法律文书应当具有强制执行力的证明文件。在这种情形下,执行力及其主客观范围均需要通过执行法院的职权审查及必要调查予以确定。相对于审判机构负责审查并赋予执行力而言,执行机构负责审查执行名义所承载执行力的立法模式更需要强化对执行力正当性基础的研究。

(一)执行力正当性基础之反思

传统民事诉讼法学界将执行力的正当性基础依附于既判力的正当性基础,将执行力的正当性基础归结为正当程序保障下的自我归责原则。4鉴于“追究当事人的自我责任应当以在特定的情形中当事人有可能对其行为作出选择为前提”,5只有经过足够充分且正当的程序保障,债务人本可以通过积极的攻击防御方法阻却执行名义之形成或者减轻执行名义载明的给付义务,但基于可归责于己的原因而没有及时进行攻击防御的,则应当承担由此产生的、包括承受强制执行在内的不利益后果。然而,正当程序保障下的自我归责原则仅适用于具有既判力的执行名义。对于无既判力的执行名义而言,债务人承受强制执行的正当性基础,即使债务人具有主观可归责性,也并未受正当程序保障。鉴于此,笔者曾撰文认为,伴随着执行名义范围的扩张,执行力的正当性基础不能再简单依附于既判力的正当性基础,倡导将执行力的正当性基础从一元论向二元论发展,即在“正当程序保障下的自我归责原则”之外,将“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”作为执行力正当性基础。6

对于具备既判力的生效法律文书而言,“判决主要效力之一为对具有既判力的给付判决赋予执行力”,7正当程序保障下的自我归责原则足以成为赋予具有给付内容之确定判决以执行力的正当性基础,其他理由仅发挥补强功能。对此,学者当无异议,不再赘述。然而,不具备既判力的生效法律文书被赋予执行力的情形,其正当性基础的阐释则始终未引起民事诉讼法学者的足够重视,笔者若干年前对此所进行的初步研究也值得反思。在笔者现在看来,赋予不具备既判力的生效法律文书以执行力的正当性基础,恐怕不宜均界定为“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”,而有必要将基于债务人意志形成的生效法律文书与非基于债务人意志形成的生效法律文书加以区分,赋予前者以执行力的正当性基础主要在于债务人的意思自治,而赋予后者以执行力才是基于执行效率价值的考量。因而,本文将赋予不同类型生效法律文书以执行力的正当性基础分别界定为:(1)程序保障,即“正当程序保障下的自我归责原则”,适用于债务人享有充分攻击防御机会的争讼程序与仲裁程序中形成的裁决型生效法律文书;(2)自我决定,即“对心甘情愿者不存在不公平”,适用于债务人本可以轻而易举阻止其形成的合意型生效法律文书;(3)效率优先,即“迟来的正义非正义”,适用于为确保特定债权得以及时实现而将前置性正当程序保障调整为后置性正当程序保障的裁决型生效法律文书。由于当前对于程序保障作为执行力的正当性基础已经形成共识,本文仅针对后两种执行力正当性基础展开分析。

(二)自我决定:明示抑或默示

在债务人可以直接决定是否形成执行名义的语境下,债务人针对已经发生争议的实体法律关系进行意定调整并以执行名义的形式确定彼此之间的民事权利义务关系的,属于债务人以默示形式作出其愿意承受强制执行的意思表示。与此不同,债务人针对尚未发生争议的实体法律关系进行协商并以民商事合同的形式确定彼此之间的民事权利义务关系的,通常要求债务人在合同书中载明其自愿承受强制执行,且只有经过公证,才可以未经法庭或仲裁庭审查而直接赋予其执行力。因而,鉴于债务人表达其是否愿意承受强制执行的方式存在明示与默示之分,以“自我决定”为根基的执行名义在事实上可以区分为“明示决定”与“默示决定”两种模式。

1.明示决定模式

明示决定模式主要体现为:债务人与债权人达成调解协议或和解协议后请求法院根据调解协议或和解协议制作法院调解书,债务人与债权人达成调解协议或和解协议后请求仲裁机构根据调解协议或和解协议制作仲裁裁决书或仲裁调解书,债务人与债权人共同向法院申请对其在诉讼程序外达成的调解协议进行司法确认,债务人与债权人共同向公证处申请制作公证债权文书并明确载明其自愿承受强制执行。8在“明示决定”模式下,对和解协议或调解协议进行确认和转化的法官或仲裁员实际上发挥着审查以及公证两种角色。审查角色主要表现为法庭或仲裁庭对和解协议或调解协议的自愿性以及最低限度合法性进行司法或准司法审查,9而公证角色主要表现为法庭或仲裁庭对双方当事人在其面前达成的和解协议或调解协议的自愿性以及最低限度合法性进行见证。尽管我国《法院组织法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》、《公证法》等均没有赋予法官与仲裁员以公证职责,但《民诉法解释》第525条关于“外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书,委托代理人进行民事诉讼的,人民法院应予认可”的规定已经默示法官的公证角色。由此可见,和解协议、调解协议、公证文书所确定的私人之债可以通过司法或准司法审查程序以及公证或准公证程序而获得执行力,其正当性基础在于债务人明确表示愿意承受强制执行,债务人承诺承受强制执行的意思表示属于具备程序法效力的执行契约。因而,作为执行名义的是对和解协议或调解协议进行所谓司法确认的裁判文书,而并非和解协议或调解协议本身。10

此外,在强制执行程序中,根据《民事诉讼法》第231条以及《民诉法解释》第470471条的规定,第三人提供财产担保或者提供保证的,债务人在暂缓执行期限届满后仍不履行义务的,执行法院可以直接执行担保财产或者裁定执行担保人的财产。与此相似,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第18条规定,执行过程中,第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后,无正当理由反悔并提出异议的,人民法院不予支持。在前述两种情形中,第三人被追加为被执行人的正当性基础在于其自甘承受强制执行,属于明示决定模式的适用例。

2.默示决定模式

默示决定模式,是指立法者既未向债务人提供足够充分且正当的程序保障,债务人也没有作出自愿承受强制执行的意思表示,债务人本可以根据其主观意志,轻而易举地阻止执行名义的形成而没有阻止的消极行为,在不存在送达瑕疵的语境下,可以推定其基于节约诉讼成本、避免与对方撕破脸皮等因素考量而愿意承受强制执行。例如,在督促程序中,受送达支付令的债务人可以在15日内向法院提出书面异议(《民事诉讼法》第216条第2款),只要该书面异议在形式上足以成立,法院就应当裁定终结督促程序,而转入向债务人提供足够充分且正当程序保障的争讼程序(《民事诉讼法》第217条)。再如,在实现担保物权案件中,担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层法院申请实现担保物权的(《民事诉讼法》第196条),法院受理申请后应在5日内向申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书,被申请人有异议的,应当在收到通知后5日内向法院提出,同时说明理由并提供相应的证据材料(《民诉法解释》第368条)。如果被申请人没有在法定期间内提出异议且不存在《民事诉讼法》第83条所规定申请顺延期限理由,自然推定其具有愿意承受针对担保财产进行强制执行的真实意思。诚然,倘若债务人在督促程序中提出异议或者被申请人在担保物权实现程序中提出异议,法院经形式审查,认为债务人或者被申请人提出的异议显著不成立的,则不具备推定其愿意承受强制执行的正当性基础,而只能从及时实现显著不存在争议债权的必要性的角度寻求赋予其以执行力的根基。与此同时,无论“明示决定”抑或“默示决定”,及时实现显著不存在争议债权的必要性始终可以成为赋予执行力的补强理由,但债务人的主观意志才是决定性因素。

(三)效率优先:前置抑或后置

在债务人没有以明示或默示方式表示愿意承受强制执行的情形下,未经向债务人提供足够充分的正当程序保障,直接赋予债权以执行力涉嫌侵犯债务人的裁判请求权。即使债务人对给付义务不存在实质性争议,但债务人也未必自甘承受强制执行。因而,纯粹以债务人对给付义务不存在实质性争议作为赋予执行力的正当性基础,不仅可能有违债务人本意,而且有违执行名义系属公文书的基本共识,还可能迫使不愿直接承受强制执行但对给付义务不存在实质性争议的债务人进行形式化的实质性抗辩。更何况,债务人对给付义务是否存在实质性争议,仍然需要法院从外观上进行审查。因而,赋予不存在实质性争议的给付义务以执行力的正当性基础并非不证自明,而需要从效率优先与后置性程序保障相结合的角度进行分析。根据被要求承受强制执行的债务人是否与债权人之间存在直接的民事法律关系,基于效率优先价值考量而被赋予执行力的生效法律文书可以分为封闭性执行名义和扩张性执行名义两种类型。封闭性执行名义,是指可以充当直接发生民事法律关系的债权人与债务人之间强制执行依据的生效法律文书,表现为赋予尚未确定之债权以执行力的保全裁定和先予执行裁定。扩张性执行名义,是指执行力主观范围扩张的情形,执行法官根据物权公示、权利外观主义,作出第三人亦应承受强制执行的裁定。

1.封闭性执行名义

执行力之赋予使债权人得申请执行法院利用国家强制力强迫债务人履行特定给付义务,为防止国家强制力不适当地介入私人生活领域,除非债务人自甘承受强制执行,只有经过足以向债务人提供充分攻击防御机会的争讼程序或仲裁裁决形成的、具有适宜强制执行之给付义务的生效法律文书,才可以被赋予执行力。11然而,争讼程序或仲裁程序因需要向双方当事人以及第三人提供足够充分的攻击防御机会,必然导致民事权益确定程序较为漫长。然而,在争讼程序或仲裁程序进行过程中以及生效法律文书作出后申请强制执行前,债务人的财产状况及其履行能力可能随时发生变化。为防止债权人打赢官司却输了钱,保全制度应运而生。无论行为保全还是财产保全,均旨在弥补争讼程序或仲裁程序过于漫长而延误执行时机或扩大损失问题。与可以直接使债权人满足其实体请求权的终局执行不同,保全执行的结果仅可使其权利获得保全,但不能满足其权利,若欲进而满足其权利,尚须取得终局执行名义并经终局执行。12因而,保全裁定通常只能采取控制性执行措施,只有具备法定条件(如保全财产系属鲜活易腐物品)的情形下,才可以例外地采取处分性执行措施,并将变价款项提存于法院。鉴于控制性执行措施对债务人造成的损害较为轻微,赋予保全裁定以执行力的正当性基础论证难度相应较小,法院通过债权人提供的证据进行形式审查,并辅之以担保制度,以决定是否作出保全裁定,而债务人也可以通过提供反担保的方式反对法院针对特定财产采取控制性执行措施或者限制其进行某种行为的自由。

综上所述,保全裁定的主要功能在于防止因争讼程序或仲裁程序过于漫长而导致胜诉判决或裁决无法或难以实现,故表彰为效率价值。至于先予执行裁定,尽管其可以使得债权人的实体请求权通过先予执行获得暂时满足,但主要表彰的也是效率价值,即防止争讼程序之漫长导致债权人生活或生产遭遇严重困难。对于保全裁定以及先予执行裁定,债务人先行承受限定或完全的强制执行后,尚且可以通过即将或已经开始的争讼程序或仲裁程序进行充分的攻击防御,从而解除已经采取的强制执行措施或者采取执行回转措施。因而,保全裁定与先予执行裁定被赋予执行力并不剥夺债务人的裁判请求权(或称为法定听审权),只是基于效率优先的价值考量而将正当程序保障予以后置化处理。13

2.扩张性执行名义

为了贯彻执行及时原则,强制执行不可避免地需要对程序保障与执行效率之间的关系进行权衡,以决定是否将执行力主观范围向第三人扩张。15程序保障,主要表现为追加或变更被执行人是否涉嫌侵犯其裁判请求权(法定听审权)。执行效率,主要表现为要求债权人针对特定第三人另行提起民事诉讼是否造成执行债权实现迟延。15形式当事人担当实质当事人进行纠纷解决效果必然拘束被担当人,债权债务关系在原生效法律文书作出后可能基于债权人或债务人死亡、公司合并、债权让与、债务承担等原因而发生变动,而且特定财产的实质权利人与形式权利人也可能发生分离。因而,为了避免就同一法律关系重复诉讼,减轻当事人的讼累,最大限度地实现债权人的权利,维护纠纷解决的实效性和当事人实体权利义务关系的安定性,有必要将执行名义的效力扩张及于执行名义载明的当事人以外的特定第三人。16诚然,除追加和变更被执行人以外,执行力主观范围扩张还包括申请执行人的变更,主要表现为受让或继承债权的第三人替代原债权人成为有权申请强制执行的主体。17鉴于申请执行人的变更通常并不对债务人造成额外的不利益影响,只要申请执行人变更不对执行法院造成不便且债务人不存在被重复申请执行之可能,通过执行裁定的方式变更申请执行人的方式扩张执行力主观范围并无不妥。因而,扩张性执行名义主要检讨的是追加或变更被执行人的问题。未经争讼程序而直接追加或变更被执行人,除了可以从诚实信用原则、纠纷一次性解决等宏观理念获得支撑外,还可以通过赋予第三人适度的前置程序参与权或者向其提供后置性程序保障的方式奠定其正当性基础:赋予第三人参加解纷程序的机会、通过第三人可以合理期待其利益获得充分代表的债务人参加解纷程序、法院依职权保护第三人合法权益或者公益代表人监督解纷程序的可能性及其强度、仅将有利于第三人的确定裁判向其扩张适用、授权第三人选择是否将确定裁判效力向其扩张、赋予第三人排除确定裁判对其产生不利益影响的程序机制。18向第三人提供前置性程序保障机制的不利结果是,使得解纷程序更为复杂,甚至因牵涉人数众多而不得不运用代表诉讼原理,从而减损程序保障的充分性价值。向第三人提供后置性程序保障机制的不利结果是,第三人未经正当程序保障即被要求承受强制执行,而后置性程序保障通常不具有导致中止或者暂缓执行的效力,第三人实际上还承受着事后执行回转不能的风险。由此可见,前置性程序保障通常不够充分,而后置性程序保障往往不够及时。笔者认为,除已经按照《民事诉讼法》第56条规定参加诉讼程序以外,19将确定或者推定他人之间的债权债务关系的执行名义所承载的执行力向第三人扩张的合理方式是,采取略式前置性程序保障与充分后置性程序保障相结合模式,20通过执行法官根据物权公示与权利外观主义,通过执行听证制度进行形式审查,被执行法院裁定追加或变更为被执行人的第三人应当享有充分的后置性程序保障。然而,根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第9条第4项、第10条第2项的规定,债权人申请追加或变更债务人应当按照执行异议案件予以立案,除因夫妻共同债务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加和对一人公司股东的追加外,当事人与第三人不服执行法院针对前述申请所作裁定的,可以向上级法院申请复议。通过执行异议与执行复议制度向被追加或变更为被执行人的第三人提供的后置性程序保障显然难谓足够充分。在立法论上宜将执行复议改造为异议之诉,以保证被追加或变更为被执行人的第三人不被随意追加为被执行人。

二、执行力之赋予

    (一)独立赋权模式抑或附带赋权模式之争

在理论上,执行力的赋予模式存在着附带赋权与独立赋权之分。附带赋权模式,是指立法者直接赋予符合法定条件的生效法律文书以执行力,执行力与生效法律文书的其他效力(如羁束力、既判力、确定效)同时发生。独立赋权模式,是指即使其所载明的确定或推定债权适宜强制执行,生效法律文书本身也不具备执行力,债权人如欲利用强制执行程序实现其确定或推定债权,尚有必要通过执行文等独立程序申请法院或公证处赋予生效法律文书以执行力。显而易见,附带赋权模式有助于减轻债权人申请强制执行的程序负担,而独立赋权模式有助于减轻执行法院的审查负担。鉴于原生效法律文书可能在债权人申请强制执行之前已经被其他生效法律文书所推翻或者调整,在附带赋权模式中,债权人完全可能持已经失效的法律文书向法院申请强制执行,法院在外观上很难发现符合法定条件的法律文书是否已经失效,容易诱发执行不当情形。因而,传统大陆法系国家均确立执行文制度,而英美法系国家也存在类似的执行令状制度。但是,根据我国《民事诉讼法》第236条的规定,以发生法律效力的民事判决、裁定为执行名义的强制执行程序,得因债权人的申请执行或者审判员移送执行员而启动,有些地方法院甚至实行所谓的主动执行制度。21在移送执行的情形下,鉴于强制执行程序的启动不以债权人的积极申请为条件,无法适用独立赋权模式,故我国采取附带赋权模式。

除加重执行法院审查义务和容易诱发执行不当以外,在附带赋权模式下,生效法律文书是否具备执行力成为必须予以明确的法定事项,这使得当事人对诉讼类型的选择以及法院对案由的确定显得尤为重要。限于篇幅,仅以不动产确权诉讼为例予以说明。根据《物权法解释(一)》第2条的规定,当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人的,应当提起请求确认其享有物权的积极确认之诉。但是,在真实权利人取得胜诉确权判决的情形下,登记权利人继续占有该不动产物权或者拒不配合办理过户登记手续的,真实权利人是否可以直接向法院申请强制执行,抑或必须另行提起给付之诉取得执行名义后再行申请强制执行?根据传统的民事诉讼法学理论,确权判决不具有给付内容,胜诉原告无须通过强制执行即可实现其民事权益,真实权利人可以持确权判决单方面向登记部门申请变更登记。与此同时,在真实权利人提起民事诉讼之前,登记权利人已经现实占有不动产或者存在其他侵犯真实权利人所有权之情形的,根据诉讼利益理论,真实权利人只能提起给付之诉,而不能提起仅确认其为所有权人的确权诉讼,以避免诉讼资源浪费。

然而,《物权法解释(一)》第2条并没有明确真实权利人提起确权诉讼须以其有效控制系争标的物为条件,即使运用诉讼利益理论对该条进行目的性限缩解释,仍然面临着重重现实困境。系争标的物是否处于真实权利人实际控制之下,在真实权利人坚持确权诉讼的语境下,受诉法院在立案时难以判断。在后续的庭前会议或庭审程序中发现系争标的物被登记权利人实际控制的,受诉法院可以行使释明权并要求原告变更诉讼请求,将诉讼类型从确认之诉向给付之诉转化,原告坚持提起确权诉讼的,受诉法院应予以裁定驳回起诉。但这是否涉嫌侵犯真实权利人的程序选择权,在理论上尚且存在争议,而且也容易导致已经进行的诉讼程序归于无效而涉嫌浪费司法资源。更需要予以检讨的是,在法院未发现或者有意忽略登记权利人现实控制系争标的物而作出确权判决的情形下,违反诉讼利益作出的判决的效力如何评价?真实权利人是可以根据该确权判决申请强制执行,还是必须另行提起给付之诉?在另行提起的给付之诉中,法院是受确权判决的既判力拘束,还是完全根据新的攻击防御结果重新认定?实际上,真实权利人在胜诉后需要办理过户登记的,属于意思表示请求权的执行,真实权利人应当提起给付之诉,请求法院判决登记权利人作出引起登记部门办理过户登记的意思表示。但对于意思表示请求权的执行,传统大陆法系采取法律拟制的方法,22真实权利人胜诉后无须借助强制执行即可办理过户登记。

正是因为此类生效法律文书尽管具有给付内容但无需通过强制执行予以实现,在采取独立赋权模式的法域下,前述法律文书自带执行力并于判决确定时执行力已经行使完毕,自无须通过执行文或者执行命令再赋予执行力,故采取“确认之诉”抑或“给付之诉”的称谓并没有实质影响。然而,在采取附带赋权模式的我国,鉴于登记机关系由法院以外的行政机关负责,真实权利人单凭胜诉判决书往往无法办理过户手续,故《民事诉讼法》第251条规定,在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。换言之,真实权利人持胜诉确权判决申请过户登记失败之后,仍有必要向法院申请强制执行。如果要求真实权利人另行起诉给付之诉,显然有违执行效率原则并导致司法资源浪费,此时宜将名义上的“确权判决”理解为实质意义上的“给付判决”,23允许真实权利人向法院申请强制执行,有关单位收到协助执行通知书后,即应认为符合办理财产权证照的规定,并立即办理证照移转手续,不得以原权利人未表示同意为理由,拒绝办理。

(二)特殊类型生效法律文书的执行力赋予

鉴于双方当事人之间债权债务关系的复杂性,某些生效法律文书比较特殊,在启动强制执行程序方面存在着某些障碍,债权人只有在逾越这些障碍之后才可以利用强制执行程序实现其民事权益。在独立赋权模式的语境下,特殊类型生效法律文书是否应当被赋予执行力,通过独立的执行力审查程序完成,有助于贯彻“审执分离”原理。24但是,在附带赋权模式的语境下,特殊类型生效法律文书是否已经符合产生执行力的条件,则需要执行机构进行审查。纵观我国强制执行实践,特殊类型的生效法律文书包括附条件的生效法律文书、附期限的生效法律文书、对待给付的生效法律文书、附备位请求的生效法律文书等四种类型。

1.附条件的生效法律文书

附条件的生效法律文书,是指生效法律文书附有一定条件,所附条件成就后才能开始强制执行,25或者所附条件成就后就丧失执行力而不得申请执行或继续执行。执行名义本应当尽可能明确给付义务,以便执行机构得迅速实现确定债权。然而,民事权益判定程序在兼顾便利执行之外,有效地一次性解决纠纷也是其应有的价值追求。为避免纠纷当事人事后另诉解决的繁琐及减少当事人的解纷成本,根据实体权利义务关系的复杂性和纠纷解决的必要性,附条件法律文书具有存在的正当性基础。如果生效法律文书所附条件属于纯粹随意条件等无效条件,26视为生效法律文书未附条件,只要符合其他赋予执行力的条件,即可认为其已经发生执行力(附带授权模式)或者即可赋予其以执行力(独立赋权模式)。对于附生效条件的生效法律文书而言,只有所附条件成就,才可以承认其具有执行力或者可以赋予其以执行力,从而启动强制执行程序。对于附解除条件的生效文书而言,尽管其在解除条件成就之前具备暂定的执行力,但因执行债权虽已经确定但却因解除条件而可能发生变动,为防止债权人滥用执行程序和兼顾债务人地位之保障,宜要求债权人在申请执行附解除条件的执行名义时提供担保。

2.附期限的生效法律文书

附期限的生效法律文书包括附始期的生效法律文书和附终期的生效法律文书两种类型,前者是指给付请求权须经过生效法律文书载明的期间才具备执行力,而后者则是给付请求权仅在生效法律文书载明的期限内具有执行力。附始期的生效法律文书较为常见,既有因执行债权自身履行期限未届满而导致生效法律文书附始期,也有因为生效法律文书制作者考虑到解纷的现实需要而给予债务人以一定的宽限期(自行履行期限),如我国法院习惯于判决被告在10日内完成给付义务。附终期的生效法律文书尽管较少使用,但也并非不存在,如法院判决出租人向承租人交付房屋并明确载明在租期届满后予以返还,如果承租人没有在租期内申请执行,则在其租期届满后即丧失申请执行的机会。至于生效法律文书所附期限是否已经届满的认定,如果所附期限属于确定期限,由于仅涉及到简单的时间计算问题,执行法院得自行认定,但如果系不确定期限,则应由债权人证明其期限业已届满。27此外,在生效法律文书所附期限届满之前,享有期限利益的当事人存在转移财产嫌疑的,应当允许对方当事人申请执行法院参照执行前的财产保全制度,裁定采取控制性执行措施,以免造成不必要损失,但采取控制性执行措施的执行力并非源自原生效法律文书,而源自执行裁定。

3.对待给付的生效法律文书

对待给付的生效法律文书,是指确定双方当事人互负债务的生效法律文书。不少论著往往将研究对象局限于双方互负债务须同时履行的情形,即将对待给付生效法律文书界定为“债权人在要求债务人履行给付义务的同时,也有义务向债务人履行给付义务”的生效法律文书,进而将其作为特殊类型的附条件的生效法律文书对待。28事实上,对待给付仅强调双方当事人互负对等给付义务,而双方给付义务的履行顺序并非局限于同时履行的情形。29对于双方当事人互负同时履行对待给付义务的生效法律文书而言,任何一方当事人申请强制执行,应当以其已完成对待给付或者对方受领迟延并向法院提存/提供担保(财产给付时适用提存/行为给付时适用担保)作为开始执行程序的要件。对于双方当事人互负非同时履行给付义务的生效法律文书而言,给付义务在先的一方当事人如欲申请强制执行,宜参照适用前述规则。而给付义务在后的一方当事人在申请强制执行之前是否需要完成对待给付义务,则宜作进一步类型化分析:如被执行人一旦履行义务,申请执行人的对待给付义务即届满履行期限的,执行法院在不违背对方当事人意志的情形下,宜要求双方同时互为履行,以提高执行效率和保护对方当事人合法权益;但如果被执行人履行义务并不直接导致申请执行人对待给付义务履行期限届满的(如买卖双方约定买受人在收到货物之日起3个月内付清货款),为保护申请执行人的期限利益,不应当强制其提前履行给付义务,但对方当事人有证据证明其存在不安抗辩权事由的,得请求执行法院要求申请执行人提供担保。

4.附备位债权的生效法律文书

附备位债权的生效法律文书,是指授权债权人在不履行主位给付义务的情形下有权请求其履行备位债权的生效法律文书。根据债权人请求实现备位债权的条件不同,附备位债权的生效法律文书得进一步分为以下三种:(1)债权人只有在执行法院对主位债权穷尽所有执行措施仍无果的情形下,备位债权才被赋予执行力。因而,备位债权仅对主位债权起到补充作用,如以交付特定物为主位债权而以赔偿违约金为备位债权的生效法律文书。(2)只要债务人不履行主位债权,与备位债权就被赋予执行力。这种类型的附备位债权生效法律文书主要适用于备位债权对债务人更为不利的情形,即以备位债权威慑债务人履行主位债权,如以继续履行合同为主位请求而以高额违约金作为备位请求的生效法律文书。(3)债权人尽管得申请强制执行,但执行法院不得针对主请求采取直接执行措施,在间接执行措施执行无果的情形下,才得实现备位请求。这种类型的附备位债权生效法律文书主要适用于主位债权具有人身专属性而无法采取直接执行措施的情形,如判决被告赔礼道歉的判决书通常以发布公告并要求债务人承担相关费用作为备位请求。

三、执行力之消减

执行力是债权人申请强制执行以及法院推进强制执行程序的根基。在独立赋权模式下,债权人在每次向法院申请强制执行之前,都应当先行向法院申请签发执行文,并将被赋予执行文的执行名义(即“执行正本”)上交法院。30与此不同,在附带赋权模式下,承载执行力的执行名义就足以充当强制执行的根据,债权人基于在复数被执行人所在地或者复数可供执行财产所在地分别申请强制执行的需要,可以向作出执行名义的法院、仲裁委员会、公证处出具执行名义副本,但无须经审查是否存在重复执行问题。显而易见,相对于附带赋权模式而言,独立赋权模式能够有效地防止债权人重复申请强制执行,保障债务人不被轻易卷入执行程序。然而,无论独立赋权模式抑或附带赋权模式,执行正本或者执行名义本身或者其所承载的执行力可能基于某种原因归于消减,使得债权人不能依据原执行正本或者执行名义申请强制执行、正在进行的强制执行程序不得继续推进、已经采取的强制执行措施应当予以解除、已经完成的执行行为可能需要予以执行回转。对于执行力之消减问题,国内学界尚未有专项研究成果发表。我国台湾地区学者普遍将执行力消减的情形归纳为“执行名义丧失其存在”、“执行名义丧失其效力”两种情形,31但也有学者将“执行名义丧失其效力”具体化为“解除条件成就或终期届满”。32对此,笔者认为,执行力消除的原因包括但不限于执行名义丧失其存在与执行名义丧失其效力两种情形,而且独立赋权模式与附带赋权模式下的执行力消减理由应当有所不同。

对于域外采取独立赋权模式的立法例而言,据笔者的观察和归纳,造成执行力消减的原因主要包括:(1)债务人通过执行文异议之诉推翻或限定执行力,执行名义及其效力仍然存在,但执行文赋予执行名义以执行力的法律效果归于消灭。(2)被赋予执行力的执行名义被推翻或者改变,即使执行文本身尚未被撤销,作为执行正本有机组成部分的执行名义的撤销,使得强制执行缺乏实体法基础。(3)执行名义彻底消失,使得债权人无法申请签发执行文,从而无法启动强制执行程序,执行力在事实上归于消灭。(4)申请执行文期间届满,申请执行文期间届满意味着债权人无权再通过强制执行的方式实现其确定或推定债权,执行名义本身所载明的债权沦为“自然债”,不受法律之力的保障。(5)债务人履行完毕或者执行债权已经通过强制执行程序获得完全实现。

对于主要采取附带赋权模式的我国而言,执行力消减的原因主要包括:(1)执行证书被公证处或者执行法院予以撤销,导致公证债权文书丧失执行力。作为附带赋权模式的例外情形,我国公证债权文书的强制执行以债权人先取得公证处签发的执行证书为必要条件,即公证债权文书本身不具备执行力,只有取得执行证书,债权人才可以向法院申请强制执行。公证处发现错误签发执行证书的,得依职权或者依申请予以撤销,使得公证债权丧失执行力,但公证债权文书本身的推定效力并不因此而丧失。此外,债务人还可以在强制执行程序中以执行异议的方式挑战公证处签发执行证书的合法性,执行法院认为异议成立的,应当根据《民事诉讼法》第238条的规定裁定不予执行公证债权文书,从而消灭公证债权的执行力。(2)包括公证债权文书在内的执行名义本身归于消灭或者发生变动,执行力相应地发生消减。不仅暂定性执行名义可能被后续作出的终局性执行名义予以推翻,而且终局性执行名义本身也可能基于审判监督程序、第三人撤销之诉等特殊救济程序而归于失效。(3)申请执行时效届满。根据《民事诉讼法》第239条第1款的规定,申请执行时效为两年可变期间,对于申请执行时效届满的债权人申请强制执行的,债务人可以提出时效抗辩,以排除确定或推定债权的执行力。(4)执行名义所承载的执行力被剥夺。对于仲裁机构作出的仲裁裁决以及公证处出具的公证债权文书的执行,债务人有证据证明存在《民事诉讼法》第237238条所列举事由的,经法院审查核实后裁定不予执行,这实际上是解除仲裁裁决以及公证债权文书连同执行证书的执行力,仲裁裁决以及公证债权文书的其他效力在理论上并不当然一并消灭。(5)执行名义所确定或推定的债权已完全实现。执行力在某种意义上是实体权利受法律之力保障的体现,既然确定或推定债权已完全获得满足,自然没有必要也不应当再对债务人采取强制执行措施。然而,在债务人已经履行全部债务或者债权人已经通过强制执行程序全部实现其债权以后,执行名义在外观上与尚未履行与执行的其他执行名义之间并不存在区别,若有不良债权人据此(再次)申请强制执行,债务人可以通过执行异议以及执行复议请求执行法院裁定驳回债权人的执行申请。(6)执行名义所确定或推定的债权已经被其他债权所替代。在执行和解制度的适用语境下,双方当事人约定通过和解债权替代执行债权的,根据债法中的新债清偿理论,在债务人履行完作为新债的和解债权之后,作为旧债的执行债权在实体法上归于消灭,旨在强化执行债权效力的执行力也相应地归于消灭,执行程序应当予以终结。33

四、执行力对诉讼利益的阻却

具备既判力的执行名义固然具有禁诉的效力,34但其禁诉效力源于既判力,而非执行力。35不具备既判力的执行名义的形成未经正当程序保障,故不能对相关民事纠纷产生遮断效力。除了财产保全、行为保全裁定、先予执行裁定等保全性执行名义不排除甚至要求债权人提起民事诉讼以外,对公证债权文书、法院调解书、经过司法确认的人民调解书或调解协议、实现担保物权或者建设工程价款优先权的裁定等不具备既判力的执行名义,通常认为,债权人可以直接向法院申请强制执行,而不存在另行提起给付之诉的必要性。换言之,在债权人已经向法院申请强制执行的情形下,债权人另行提起给付之诉,因缺乏请求本案判决之利益,法院应当以缺乏诉讼利益为由拒绝对本案进行实体审理和裁判。36因而,执行力具有阻却诉讼利益的效果。然而,在其债权已经取得不具备既判力之执行名义的情形下,债权人不以前述执行名义申请强制执行,而迳行向法院提起民事诉讼的,受诉法院是否应当认定其缺乏诉的利益?对此,笔者认为,鉴于不同类型的执行名义具有不同的法律效力,对前述问题显然应当进行类型化分析。

对于已经取得公证债权文书的债权人是否因此丧失诉讼利益,学界存在着争议。我国台湾地区学者普遍认为,因作为执行名义之公证债权文书不具有确定债权的功能,故债权人放弃申请强制执行而提起给付之诉具备诉讼利益。37德国学者认为,只要原告针对某项请求权已经获得执行名义(包括公证债权文书),则给付之诉因缺乏权利保护利益应视为不合法而被驳回,但若双方当事人对执行名义的有效性或内容存在争执,以至于原告肯定能预料到被告将会提起执行异议之诉,则该执行名义不排除给付之诉的合法性。38最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定,“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定,经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误,人民法院裁定不予执行的,当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”由此可见,我国内地与台湾地区属于两个极端,前者普遍禁止另行起诉,后者普遍允许再行起诉,而德国采取原则上禁止、例外允许的折衷立法模式。对此,笔者认为,只要债权人能够获得执行证书且未被法院裁定不予执行公证债权文书,其完全可以通过强制执行程序直接实现其债权。因而,只有在法院裁定不予执行公证债权文书或者公证处不予出具执行证书的决定的情形下,债权人才具备提起民事诉讼的必要性。这是因为债权人可以越过债权确定程序直接申请强制执行,在债权已经能够获得国家强制力保障实现的情形下,推定债权向确定债权的转化,对债权人而言,已经没有现实意义。然而,与债权人不同的是,尽管债务人可以等待债权人启动强制执行程序后申请不予执行公证债权文书,但申请不予执行公证债权文书具有被动性,在强制执行程序启动之前,债务人针对公证债权文书推定的债权提起民事诉讼并取得胜诉本案判决,有助于及时豁免债务人自身的义务负担,故债务人不因自愿表示承受强制执行而丧失诉讼实施权,其具有提起民事诉讼的必要性。

对于具备执行力但不具备既判力的法院调解书、仲裁调解书、经过司法确认的人民调解书或调解协议,传统大陆法系通常采取“与确定判决,有同一之效力”的简单类推处理模式。然而,前述法律文书形成于合意型纠纷解决程序,因未经正当程序保障而不具备赋予既判力的正当性基础,故经司法审查并赋予执行力的前述法律文书并不能产生禁诉效力。对此,笔者曾借鉴我国台湾地区陈计男教授的观点,39ADR扶持政策、诚实信用原则、纠纷一次性解决原理为根基,提出前述法律文书具有排除当事人再行争议的效力,但没有产生类似所谓“积极既判力”的禁止矛盾判决的效力,即所谓的调解确定效。40既然相关争议解决程序已经终结,无论前述法律文书是否具备给付内容以及其所载明的给付内容是否适通过强制执行程序予以实现,当事人都不能针对原纠纷再事争议。因而,债权人不得针对前述文书确定债权提起给付之诉的原因不在于其具备执行力,而在于其具备调解确定效。

对于实现担保物权或者建设工程价款优先权的裁定而言,鉴于债务人所有未设定担保物权或负有优先权的其他财产均属于债的总担保,债权人对特定财产享有优先受偿权并不意味着其不能针对其他财产实现其确定或推定债权,否则,优先受偿权将沦为债权人仅得就债务人之特定个别财产为强制执行的有限责任。尽管债权人可以针对其享有优先受偿权以外的其他责任财产申请强制执行的权利,但因实现担保物权或者建设工程价款优先权的裁定仅赋予债权人就该特定财产直接申请强制执行,故债权人如欲通过其他责任财产实现其债权,则有必要先行提起给付之诉。因而,债权人享有担保物权或者建设工程价款优先权的,即使已经通过非讼程序取得针对该特定财产申请强制执行的执行名义,甚至已经根据该执行名义申请强制执行,债权人仍然存在提起给付之诉的利益,但债权人已经申请强制执行且前述财产足以清偿债务的除外。

综上所述,执行力本身不具有禁诉的效力,但承载执行力的执行名义可能具有的既判力以及调解确定效足以产生禁止债权人另行起诉的程序法效力,而不具备既判力与调解确定效的其他执行名义则可能因债权人丧失另行取得执行名义之必要性,从而因缺乏诉讼利益而不能再行诉讼。

 

伴随着无既判力之生效法律文书被赋予执行力,执行力的正当性基础逐渐与既判力的正当性基础分离。执行力的正当性基础呈现出多元化的发展趋势,从原来附属于既判力正当性基础的一元论,向正当程序保障下自我归责原则与不存在实质性争议权益及时实现的必要性并存的两元论转化,再向程序保障、自我决定、效率优先等构成的多元论发展。程序保障适用于债务人享有充分攻击防御机会的争讼程序与仲裁程序中形成的裁决型生效法律文书,自我决定适用于债务人本可以通过明示或默示的意思表示而轻而易举阻止其形成的合意型生效法律文书,效率优先适用于为确保特定债权得以及时现实而将前置性正当程序保障调整为后置性正当程序保障的裁决型生效法律文书。执行力的赋予存在独立赋权和附带赋权两种模式,尽管独立赋权模式更契合审执分离原理,但因兼采移送执行制度,我国继续采取附带赋权模式,使得执行机构必须对执行力的主客观范围进行审查甚至扩张。执行力的消减事由主要包括执行证书被公证处或者执行法院予以撤销、执行名义本身归于消灭或者发生变动、申请执行时效届满、执行力因异议之诉与第三人撤销之诉而归于消灭、执行名义所确定或推定的债权已完全实现、执行名义所确定或推定的债权已经被其他债权所替代等。执行力本身不具有禁诉效果,但生效法律文书本身所具有的既判力以及确定效力可以阻止当事人再事争议,而无既判力的终局性执行名义则可以导致债权人丧失诉讼利益,从而发生类似的禁诉效果。

注释:
*本文系贵州省哲学社会科学规划课题“审判权与执行权的分离与协作研究”(16GZQN01)以及教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”(12JJD820012)的阶段性成果。
〔1〕参见赖来焜:《强制执行法总论》,元照出版有限公司2007年版,第187页。
〔2〕参见向国慧:《论执行力主观范围扩张》,西南政法大学2014年博士学位论文,第24页。
〔3〕参见郑競毅:《强制执行法释义》,商务印书馆2014年版,第44页。
〔4〕学界普遍认为,既判力的正当性基础在于正当程序保障下的自我归责,即判决以当事人在诉讼里竭尽攻击防御方法为前提,具有约束当事人的能力。参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第474-475页。
〔5〕参见李浩:《民事诉讼当事人的自我责任》,《法学研究》2010年第3期。
〔6〕参见黄忠顺:《论执行当事人变更与追加的理论基础》,《北京科技大学学报(社会科学版)》2013年第2期。
〔7〕参见[葡]Viriato Manuel Pinheiro de Lima:《民事诉讼法教程》,叶迅生、卢眏霞译,澳门法律及司法培训中心2012年版,第339页。
〔8〕有学者提出类似观点,“自愿性既是适用调解程序的前提条件,也是判定调解协议能否产生预期执行力的至关重要的因素。”张泽涛、肖振国:《德国〈调解法〉述评及其启示》,《法学评论》2013年第1期。
〔9〕参见肖建国、黄忠顺:《调解协议向执行名义转化机制研究》,《法学杂志》2011年第4期。
〔10〕参见周翠:《司法确认程序之探讨——对〈民事诉讼法〉第194-195条的解释》,《当代法学》2014年第2期。
〔11〕有观点认为,“凡具有既判力的给付判决,都同时具有执行力。”参见翁晓斌:《论既判力及执行力向第三人的扩张》,《浙江社会科学》2003年第3期。对此,笔者认为,给付判决具有既判力,意味着债务人已受正当程序保障,故具备被赋予执行力的基础,但只有给付判决所载明的给付请求权适宜通过强制执行程序予以实现,才可以被赋予执行力。
〔12〕参见陈计男:《强制执行法释论》,元照出版公司2012年版,第8页。
〔13〕值得思考的是,确定判决书中关于诉讼费用承担的决定,通常没有向双方当事人提供充分的攻击防御机会,但却可以产生终局性执行力(参见《民诉法解释》第207条第2款),而且当事人不能单独针对诉讼费用提起上诉或申请再审。关于诉讼费用承担的决定被赋予执行力的正当性基础,尚未有学者专门展开研究。对此,笔者认为,鉴于我国采取“败诉方承担全部或者与其败诉比例相适应的诉讼费用”原则,当事人对诉讼费用单独进行攻击防御的必要性不明显,但在例外且违背当事人意愿地要求胜诉方多承担诉讼费用的情形下,法院则应当在诉讼中予以释明并听取当事人意见。
〔14〕类似观点认为,执行程序公平理念的贯彻与对效率价值的追求。参见陈桂明、范向阳:《不动产执行程序中的执行力扩张》,《人民司法》2008年第1期。
〔15〕参见许士宦:《执行力扩张与不动产执行》,学林文化事业有限公司2003年版,第29页。
〔16〕魏锋:《执行当事人研究——以执行力主观范围扩张为中心》,中国政法大学2009年博士学位论文,第20页。
〔17〕参见张卫平:《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》,《现代法学》2007年第5期。
〔18〕参见肖建国、黄忠顺:《论第三人撤销之诉的法理基础》,载《民事程序法研究》(第11辑),厦门大学出版社2014年,第34页。
〔19〕在理论上,受他人之间判决既判力拘束的第三人,其权利义务关系必然受到影响,表现为权利的减少或者义务的增加,故其必然与诉讼具有法律上的利害关系,有权以无独立请求权第三人的身份参加诉讼。参见刘东:《论无独立请求权第三人的识别与确定——以“有法律上的利害关系”的类型化分析为中心》,《当代法学》2016年第2期。已经参加诉讼程序的第三人具有受他人之间判决既判力拘束的正当性基础,也就自然具备受前述判决执行力扩张的可能性,但须以受诉法院在判决书中予以明确,而不允许通过执行裁定再行向已参加诉讼程序的第三人进行扩张。这是因为,相对于执行听证程序而言,争讼程序所能提供的正当程序保障更为充分,既然前者没有明确第三人应当承担相关责任,后者更不应当作出此类裁定。
〔20〕这是因为,“执行是以实现债权人的合法权益为目标,但如果实现债权人的权利以损害他人的合法权益为代价,则违背了强制执行设置的初衷,违反了公平、公正的法律理念。”常廷彬:《试论执行力主观范围的扩张》,《法治论坛》2010年第1期。与笔者持类似观点的观点认为,“对于民事执行当事人变化事由,应当通过言词辩论的方式,由合议庭进行审查并作出裁判。应当完善执行当事人变化的事后救济机制,建立异议之诉和许可执行之诉,确保民事执行当事人变化的程序正当性。”谭秋桂:《论民事执行当事人变化的程序构建》,《法学家》2011年第2期。
〔21〕根据《广东省高级人民法院关于实行主动执行制度的若干规定(试行)》(粤高法发[2009]57号)第1条的规定,人民法院对已经发生法律效力,债务人在规定的履行期限内没有自觉履行的民事判决书、裁定书和调解书,在债权人事先同意的前提下,不需经债权人申请,而由人民法院直接移送立案执行。
〔22〕《德国民事诉讼法》第894条规定,债务人受到判决,应作出一定意思表示的,判决确定时视为已作出意思表示。《日本强制执行法》第174条规定,命令债务人为意思表示的判决及其他裁判确定时,或因和解、认诺、调解或劳动审判而形成的债务名义成立时,视为债务人于该确定或成立时作出意思表示。我国台湾地区“强制执行法”第130条第1项规定,命债务人为一定之意思表示之判决确定或其他与确定判决有同一效力之执行名义成立者,视为自其确定或成立后,债务人已为意思表示。
〔23〕“所谓广义的执行力,是指判决如下这种性质,即通过强制还行以外之方法,可以实现与判决内容相应之状态的性质。……原告通过这种确定判决单独申请登记程序,并按照判决的内容进行登记,则属于广义执行力的效果,……除给付判决外,确认判决、形成判决也被认可这种执行力。”[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第508页。
〔24〕如《日本民事执行法》第27条第1款规定,对于应由债权人证明事实到来的请求,只有在债权人提出证明事实到来的文书时,方可付与执行签证。
〔25〕参见夏蔚、谭玲:《民事强制执行研究》,中国检察出版社2005年版,第82页。
〔26〕所谓纯粹随意条件,是指其成就与否仅取决于一方当事人意思的条件。参见韩世远:《执行根据附条件:学理与实务之间》,《人民法院报》,2009-03-26。
〔27〕参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第100页。
〔28〕参见李浩:《强制执行法》,厦门大学出版社2004年版,第215页。
〔29〕《日本民事执行法》第31条有关“债务人的给付是以应与相对给付为交换条件的,只要债权人证明相对给付并已提供时,才能开始强制执行”的规定以及《德国民事诉讼法》第765条有关“执行须持债权人对债务人为对待给付后始能实施者,只能在以公文书或者公证证书证明债务人已受清偿或债务人受领迟延,并且将该项文书的缮本已经送达后,执行法院才能命令实行执行处分”的规定,并未将对待给付生效法律文书局限于同时对待给付的生效法律文书,而只是对需要特别规定的对待给付进行处理,对于履行顺序在先的一方当事人申请强制执行则因不存在特殊性而不作规定。
〔30〕参见[韩]姜大成:《韩国民事执行法》,朴宗根译,法律出版社2010年版,第31页。
〔31〕参见张登科:《强制执行法》,三民书局股份有限公司2012年版,第74页。
〔32〕吴光陆:《强制执行法》,三民书局股份有限公司2012年版,第91页。
〔33〕参见肖建国、黄忠顺:《执行和解协议的类型化分析》,《法律适用》2014年第5期。类似观点,也可以参见李科:《论执行和解协议之执行力》,《政治与法律》2008年第11期。
〔34〕“终局判决一旦获得确定,该判决针对请求所作出的判断就成为规制双方当事人今后法律关系的规范,当双方当事人对同一事项再度发生争执时,就不允许当事人提出与此相矛盾的主张,而且当事人不能对该判断进行争议,法院也不能作出与之相矛盾或抵触的判断。简而言之,不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。”[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第477页。
〔35〕诚然,也有学者从诉讼利益的角度论证禁止已经取得具有既判力之执行名义的原告,就同一诉讼标的重行起诉的正当性基础。参见姜世明:《民事诉讼法》,新学林出版股份有限公司2013年版,第467页。
〔36〕诉讼利益主要考量的是做出本案判决的必要性和实效性,前者是指有无必要通过本案拍巨额来解决当事人之间的纠纷,后者是指通过本案拍巨额能否使纠纷获得有效解决。本文所讨论的诉讼利益问题,主要是指法院作出本案判决的必要性问题。参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第184页。
〔37〕参见陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》(上),三民书局股份有限公司2013年版,第335页。
〔38〕参见[德]汉斯-约阿希姆•穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第80-81页。
〔39〕参见陈计男:《民事诉讼法论》(下),三民书局股份有限公司1994年版,第177-178页。
〔40〕参见黄忠顺:《调解的共通性效力》,《国家检察官学院学报》2014年第3期。
文章来源:《国家检察官学院学报》2016年第4期
发布时间:2016/7/7
 
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