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诉讼外调解协议自愿性的司法审查标准
作者:黄忠顺
    摘要:  诉讼外调解协议司法审查实践呈现出过分信任调解的浓烈理想主义色彩,对调解协议效力的普遍认可及对当事人挑战调解协议效力的基本抵触导致司法审查的结果过分地偏离实质正义。因而,对司法实践中逐渐形成并已普遍遵循的所谓“司法不变更原则”的正当性基础进行证伪是克服当前调解协议司法审查形式化的重要前提。当代中国法院尚未积累足够的经验以确立具体判断标准,从理论上阐释诉讼外调解协议司法审查中的自愿性判断标准可以为其提供重要的审查指引。
    关键词:  调解协议;司法审查;司法确认;自愿原则;意思自治
 诉讼外调解协议系双方当事人在调解主体的协助下达成纠纷合意,但由于调解当事人意思自治的根基不甚扎实、调解协议未必符合基本法律价值,而诉讼外调解多元化发展趋势以及调解人员素质偏低的事实共同决定调解不能确保对当事人达成的解纷合意是否自愿以及是否贯彻基本法律价值实行类似司法程序的审查。诚然,双方当事人真正自愿达成的调解协议都可以获得自动履行,而必须依靠强制执行的调解协议往往隐含着非自愿、恶意、滥用、不诚信、有失公平、错误等风险,即使双方当事人通过司法确认程序提升调解协议效力但又自动履行的,仍可能存在直接或间接损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的风险。因而,尽管绝大多数调解协议属于双方当事人真实意思表示一致的结果,但充当司法审查对象的调解协议则并不必然以符合自愿原则为常态。法院在审查调解协议的过程中应当本着谨慎的态度,不宜采纳所谓的司法不变更原则,而需要考虑我国诉讼外调解不够规范、当事人证明调解存在非自愿因素难度较大的现实,适度采取职权干预主义与职权探知主义。尽管进入司法审查程序的调解协议在自愿性方面隐藏着法律或者道德风险,但基于扶持调解的公共政策,倡导确立司法变动原则显然属于走向另外一个极端。鉴于此,结合调解协议司法审查实际情况设置科学的自愿性判断标准就显得尤为重要。但由于自愿与否属于已经成为过去时的主观心理状态,自愿调解的判断标准并不能对自愿与非自愿作出确切的界分,而只能指导法官根据现有的证据和具体案情认定调解是否有违自愿原则。
  一、扶持调解抑或意思自治
  2008年中央政法委力推司法改革,发挥领导作用,其思路是按照多元化纠纷解决机制的框架,将司法置于党委政府主导的“大调解”格局中,而且在人民调解、行政调解、行业调解与司法的关系上,首次提出“调解优先”。最高人民法院通过诸多规范性司法文件建立健全非诉讼调解与司法程序的衔接机制,强化法院对人民调解的指导和支持,俨然已经确立扶持调解政策。在理想状态下,作为合意型纠纷解决方式的调解因契合和谐社会理念而受到器重,诉调对接则被认为有助于当事人在实现调解的自愿、灵活、经济与合作双赢中利用司法手段使当事人的权利得到更有效的保障。诉讼外调解具有分流案件以减小法院审判压力的现实价值,而且又被赋予法院积极参与社会治理的政治意义,我国确立扶持调解政策并不存在太多争议。然而,究竟是利用司法审查手段强化调解效力有利于促进调解发展,还是尽量避免司法权对调解协议效力的干预符合扶持调解政策?学者对此存在着广泛的争议,以江伟教授为代表的部分学者以及绝大多数法官主张将调解法制化并强化其效力,而以范愉教授为代表的部分学者则倡导司法审查克制主义。对此,笔者认为,一方面,在某些双方当事人实力悬殊的案件中,对当事人施加接受调解方案的压力可能对双方当事人造成不同的影响,调解程序正式性、法律性比较弱的特点不能防止弱势一方当事人被迫接受不公平的调解协议。另一方面,在司法实践中,不少人简单地将确认调解协议有效等同于贯彻扶持调解政策,这使得某些法官在对调解协议进行司法审查时,即使发现调解存在有违自愿原则的嫌疑,也“睁一只眼闭一只眼”地放任不管,转而以当事人无证据证明其主张为由“快刀砍乱麻”地确认调解协议有效。基于前述两方面原因的考量,在诉讼外调解人员素质参差不齐的情形下,扶持调解政策的重点不在于确认调解有效的案件数量及其比例,而在于通过司法审查程序贯彻调解自愿原则,对有违当事人意思自治原则的调解协议进行救济,促使谋求执行救济和对抗第三人效果的调解类型更为规范。强化调解自愿性的司法审查力度在客观上也可以促使更多的调解协议通过当事人自觉履行的方式解决,促使调解向多元化和层次化发展。综上所述,在调解协议司法审查过程中,扶持调解政策与贯彻意思自治原则之间并不存在矛盾,认为只有确认调解协议有效才是贯彻扶持调解政策的观点有失偏颇,坚持调解自愿原则才有利于调解发展。
  二、有限自愿抑或私权神圣
  如前所述,纠纷当事人达成调解协议主要通过自觉履行的方式予以实现,而在自觉履行不损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情形下,即使调解协议显著对一方当事人不公平,只要该当事人自愿接受,公权力在理论上就没有介入的必要。这是因为学者普遍认为诉讼外调解协议获得正当性的逻辑就是只要调解过程自愿合法,调解结果是双方当事人合意达成的,调解结果就应当是正当的、符合正义标准的。尽管自愿原则强调尊重当事人对自己享有的程序权利和实体权利作出的自由处分,但现代社会强调某些法益不能听任当事人自由处分且某些类型纠纷留有社会消化而不属于法院的受案范围。因而,能够通过司法审查赋予其执行力的纠纷所涉及的权益必须是当事人可以自由处分的权益且该案件应该属于法院的主管范围之内,其所涉及权益明确具体且可以通过强制执行予以实现。然而,调解协议司法审查的对象并非原纠纷,而是调解的过程及其结果是否符合自愿原则与最低限度合法原则。因而,笔者认为不应以原纠纷及其所涉及权益是否得为当事人自由处分以及原纠纷是否属于法院受案范围作为考量因素。基于调解具有最低限度的确定效力,在解除调解协议对当事人的拘束力之前,应按照诚实信用原则认定原纠纷已经双方当事人合意解决,当事人围绕着调解协议的效力及其履行发生的争议属于不同于原纠纷的新纠纷。即使原纠纷不属于法院受案范围,但因围绕着调解协议效力及其履行发生的纠纷类似于合同纠纷,因此属于法院的受案范围。也正因为如此,调解协议司法确认案件的管辖法院并不以原纠纷的相关要素作为连接点,而由调解组织所在地基层法院、委托调解的法院甚或得由当事人约定管辖法院。当事人针对不具有可处分性的权益作出处分的调解协议,属于调解结果违反法律强制性规定而(部分)无效,对此并不难理解。
  这里需要特别检讨的是,当事人在达成调解协议时并不违反自愿原则且达成的调解协议并不违反合法性原则,但按照调解协议安排当事人彼此之间的权利义务关系有违民法人文关怀理念的,法院是否可以甚至应当根据弱势方当事人的请求解除调解协议对其产生的不利拘束力问题。作为民法价值基础的人文关怀要求对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱,人文关怀理念置于意思自治理念之上的位阶,即对于生命健康权益的保障优位于意思自治,基于意思自治而从事的交易活动因损坏人格尊严和人格自由而归于无效,实现以人文关怀理念弥补意思自治因不能充分实现对人的尊重和保护所产生缺陷的目的。在调解协议的司法审查实践中,涉嫌违反人文关怀理念的调解协议主要可以归纳为以下几种类型:(1)放弃因人身损害所引发诸请求权的调解协议;(2)接受低于最低工资标准的调解协议;(3)纯粹违反人文关怀理念的调解协议。对于前两种类型,如果指向过去已经发生的损害赔偿或者已经拖欠的工资部分,鉴于其已经转化为财产请求权,并不排斥当事人在自愿的基础上对其进行处分。与此不同,如果面向未来的放弃尚未发生或者尚未确定的人身专属请求权或者同意按照低于当地最低工资标准的形式签订或履行劳动合同,则因违背人文关怀理念而不能予以确认和强制执行,倘若有当事人以此为由请求解除调解协议对其产生的拘束力,则法院应当予以支持。对于纯粹违反人文关怀理念的调解协议而言,通常情况下并不能转化为违法性问题,而主要体现为法院在对审查调解协议贯彻保护受害人、消费者、劳动者等社会弱势群体制度与政策的适用。但在调解协议司法审查实践中,法院直接援引《
侵权责任法》以保护受害人为中心等宏观价值理念,充分利用自由裁量权在证据认定方面进行适当处理,以避免直接适用法律原则与人文关怀理念。
  三、主观标准抑或客观标准
  意思自治原则建立在将富有差异性的具体个体抽象为均能妥善判断并维护自身利益的经济理性人假设的基础之上,据此,法院在审查调解协议的自愿性时应当采取客观标准。然而,客观标准虽然有助于法院作出整体划一的判断,但不利于贯彻实体法的基本价值理念,也不符合当事人解纷动力与能力悬殊的事实。在现代社会财富分布失衡的情形下,经济强者与弱者之间不可能有平等自由的契约,而只能由经济强者单方面订立标准合同并以要么接受要么拒绝的方式提交给经济弱者,经济弱者处于经济强者的支配之下,契约自由蜕变成了经济强者支配经济弱者的自由。如果法院对调解协议进行司法审查时,仍然坚持双方当事人绝对意义上的平等假设,则无疑系对“弱肉强食”的纵容。鉴于此,在这个意义上,主观标准更为贴近调解的实际情况,并且更能贯彻民法的人文关怀理念。然而,主观标准将减损法的可预测性,法官的自由裁量权得以膨胀。在当前强调法官自由裁量权的规范化行使语境下,采取宽泛的主观标准对调解自愿性进行司法审查也不尽合理。对此,笔者倡导采取团体客观标准,法官在对调解自愿性进行审查时,既不能无视双方当事人在谈判能力方面的差距,也不能过分顾及当事人的实际情况而破坏法律适用的稳定性,而应当考虑弱势方团体的普遍心理,以此平衡客观标准与主观标准之间的矛盾。
  诚然,团体客观标准应以当事人对调解自愿性提出异议为适用前提,这是因为只有在当事人之间“非自愿地失去均衡”,才有必要给予特定当事人调整利益关系的机会。当事人“心甘情愿”地放弃具有可处分性的权益且无害他人的调解协议,自然并没有予以干预。团体客观主义只是对法官如何审查调解协议的自愿性发挥指导功能,而最终仍然需要落实为对调解协议的解释和对相关证据的认定。换言之,在团体客观主义的语境下,法院在审查调解协议是否违背自愿时,应当考虑受害人、消费者、劳动者、中小投资者等处于谈判弱势地位群体的普遍心理来综合认定当事人提供或者法院调查获取的证据。但是,在目前调解协议的司法审查实践中,法院通常采取纯粹的客观标准,并以挑战调解协议效力的一方当事人无法完成证明责任为由维持调解协议的效力,呈现出以证明责任判决为主的异常现象。对此,笔者认为应当确立团体客观主义,考量特定类型当事人的普遍境遇和心理状态,在采取职权探知主义的基础上,在证据裁量、事实认定以及法律适用环节对特定群体的普遍心理状态予以考虑,比如人身伤害案件中的受害人通常亟需医药费的事实构成法官降低调解协议显示公平认定标准的正当性事由。
  四、意思主义抑或表示主义
  调解协议属于双方当事人意思表示一致的结果,因而对调解协议的司法审查可以并且应当借鉴合同的解释方法。诚如有学者所指出的,原意只能作为法律人思考问题的出发点,即思维的前见,它并不能代替法律人在个案中的思考,法官在对调解协议进行审查时是努力探求当事人的真实意思还是根据调解协议的外观呈现进行解释?保护权利外观的目的在于保护行为的对外公信力,基于调解协议通常并不涉及不特定第三人的信赖利益保护之必要,因而,采取意思主义似乎更为契合调解协议的相对性。但是,调解协议的司法审查实践却表明,在意思主义与表示主义之间作出抉择似乎并没有必要,为贯彻民法人文关怀理念及其具体化的社会弱势群体保护制度,以探求当事人愿意为由对调解协议(或者其部分内容)作出不同于调解协议一般字面含义的理解,或者以维护调解协议外观效果为由对调解协议(或者其部分内容)作出其字面上所可能隐藏有别于当事人订约原意的理解。这些做法充分反映了调解协议司法审查的实务逻辑,是贯彻探求当事人原意的意思主义还是采取坚持外观效果的表示主义,取决于贯彻人文关怀理念的需要。根据贯彻价值理念的需要而选择不同的法解释技术似乎将使得法官的自由裁量权更为膨胀。但事实上,作为三段论推理大前提的裁判规范本身是一种包含有诸多法律前见在内的视域融合,文本的原意、订约背景、订约人状况、社会现实、合同上位法诸规范的设计、法律人对于整个合同法秩序的追求,以及法律方法、价值判断等都会作为因素渗入法官所建立的判决理由之中。因而,根据贯彻人文关怀理念及其具体制度的需要在意思主义和表示主义之间进行灵活选择和切换具备正当性基础。
  此外,表示主义所注重的外观并不局限于当事人达成的调解协议,法院在调解协议司法审查实践中还结合当事人在达成调解协议前后的行为来推定当事人放弃撤销权或者辅助认定调解的自愿性问题。其主要表现为法院根据当事人的作为或者不作为来推定当事人是否自愿达成调解协议或者能否构成所谓的表见代理:在刘成海等与周光浩等确认合同无效纠纷案中,法院以刘成海掌管单位印章以及基于调解协议形成的借条加盖有单位印章为由推定刘成海知悉其他股东以单位名义与对方当事人达成调解协议的事实,进而认定代理行为有效;而在王知新与王吉龙确认协议无效暨损害赔偿纠纷案中,法院以当事人“在知道其父亲以其名义与他人订立协议而不作否认表示”为由推定该当事人即使没有事先授权也构成事后追认,进而认定代理行为有效;安阳市燃料总公司与岑克良宅基地使用权纠纷案中,法院以“在调解书达成之后不久即向法院提起关于调解书问题的诉讼”佐证调解协议的非自愿性;等等。综上所述,在对调解协议进行司法审查时,面对着不同解释路径可能得出不同结论时,法院应当结合民法人文关怀理念及其具体制度的要求进行灵活切换,而不宜坚持绝对意义上的意思主义或者表示主义。既然过去的事实(尤其是否自愿调解这种主观性事实)通常难以再现,法官在自由裁量基础上作出的认定都存在一定的不确定性因素,在当事人是否自愿调解真伪不明时,与其推定当事人自愿,倒还不如通过解释方法的选择和切换,在贯彻实体法价值理念的基础上认定调解协议的效力。
  五、整体主义抑或个别主义
  在调解协议部分内容因违反自愿原则、合法原则而被撤销或者宣告无效的情形下,法院在司法审查中是否确认其他调解协议内容有效并赋予其强制执行力抑或整体拒绝确认调解协议的效力?基于《
合同法》56条有关“合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”以及《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第8条关于“调解协议部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”的规定,法院在司法实践中呈现出明显的个别主义色彩。然而,调解协议的达成相对于合同的达成更为微妙,双方当事人在调解过程中,作为让步基础的妥协代价通常并非局限于物质性利益,还可能涉及精神性利益。不管是物质性利益还是精神性利益,个别主义均可能造成双方当事人通过调解协议维持的均衡再次失去。在理论上讲,调解协议司法确认中采取个别主义导致双方当事人利益安排失衡可以通过另诉请求撤销或者变更调解协议的方式进行实体救济,但这有违纠纷一次性解决原理,而且存在被恶意利用以达致损害对方当事人目的的嫌疑。详言之,一方当事人故意以其不享有处分权的他人财产(性权益)作为与对方交易的对价,相关财产(性权益)人提起请求部分撤销调解协议的诉讼,如果法院采取个别主义,撤销无权处分部分条款而保留有权处分部分条款,从事使得双方权益严重失衡,即使对方当事人得提起撤销调解协议的诉讼并后续针对原纠纷再事争议,但试图快速巩固调解解纷效力的司法确认制度导致三重诉讼问题,有违制度设置本旨。然而,在调解协议部分内容有违自愿原则或者合法原则的情形下,法院将整个调解协议予以撤销或者宣告无效或者驳回申请也并不契合一次性纠纷解决原理。因为调解协议被撤销或者宣告无效或者驳回申请意味着原纠纷回复到可争议状态,调解和司法审查沦为延迟司法救济和浪费解纷资源的无益行为。为此,笔者认为,法院在审查调解协议发现部分实质性内容存在效力瑕疵时,应当及时向当事人释明,组织双方当事人进行协商调整;无法达成调整合意,法院应当建议当事人以变更、追加诉讼请求或者提起反诉的形式实现诉的合并目的,以便法院对双方当事人因调解协议部分丧失拘束力带来的利益安排失衡进行重新调整。
  诚然,前述所谓的整体主义与个别主义系针对调解协议部分实质内容存在效力瑕疵问题所展开的讨论,但在司法实践中还存在着另一对整体主义与个别主义的矛盾,即针对调解协议没有涉及的诉求是允许其另诉解决抑或视为弃权?基于诚实信用原则以及调解的纠纷解决宗旨,通常情况下双方当事人达成的调解协议系以一次性解决纠纷作为价值追求,并且多数调解协议一般都存在“断尾条款”。因而,调解协议没有涉及的诉求通常不允许再事争议,如围绕着有关贷款纠纷达成的调解协议没有涉及利息问题,除非存在重大误解、显失公平、情事变更或者意思表示不真实问题,应当视为当事人放弃利息。
  六、坚守契约抑或情势变更
  调解协议在理论上系双方当事人意思表示一致的结果,如果存在损害国家利益或者集体利益或者第三人利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益、违反法律或者行政法规的强制性规定情形,法院在司法审查中应当认定调解协议无效,如果存在欺诈、胁迫、乘人之危等意思表示不真实的情形,当事人有权请求法院变更或者撤销调解协议,如果调解协议系建立在重大误解基础上或者订立调解协议时显失公平,不利当事人有权请求法院变更或者撤销调解协议。与此不同,双方当事人在调解协议签订时不存在意思表示不真实、重大误解、显失公平情形,但事后非因当事人双方的原因,发生签订调解协议时难以预料的情势变更,如果执行调解协议将导致显失公平时,是否允许当事人请求法院适用情势变更原则对调解协议予以变更或者撤销没有相应的明确规定。尽管立法者因经济工作者的反对而没有将学者与法官普遍赞成的情势变更原则写入《
合同法》,但最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》(法函(1992)27号)、《全国经济审判工作座谈会纪要》(法发[1993]8号)、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)26条已经在司法层面承认和确立情势变更原则。尽管调解协议在实体法层面具有民事合同性质,那么,调解协议适用情势变更原则也就具备正当性基础。所谓情势变更,也作情事变更,是指作为法律关系(主要指合同关系)存在前提的情事,因不可归责于当事人的原因,发生了非当初所能预料的变化,如果仍坚持原来的法律效力,将会产生显失公平的结果,有悖于诚实信用原则,因此将合同变更乃至解除的原则。合同必须信守并不苛求当事人对可能发生的任何情形及其发生以后相应的所有法律后果都作出明确的约定,因不可预见、不可归责的事变使得维持合同原有效力将导致双方利益严重失衡的,当事人可以主张情事变更予以救济。概言之,情事变更系因坚守合同可能造成社会经济秩序混乱和超越社会主义市场经济公平观所能容忍限度而对合同当事人意思自治进行适度限制的必然选择。
  具体到调解协议的司法审查,尽管《
民事诉讼法》、《人民调解法》以及最高人民法院相关规范性文件均没有明确规定调解协议可以适用情势变更原则,但调解协议因具有民事合同性质而可以适用该原则,而且《合同法》制定中反对确立情势变更原则的理由更不适用于我国调解协议司法确认实践。反对确立情势变更原则的代表性理由是情势变更难以科学界定、与商业风险界限难以划清、执行时更难操作,绝大多数提交司法审查的调解协议所解决的纠纷属于典型的民事纠纷,商业风险并不能成为限制情势变更原则适用的主要理由。而情势变更难以界定与难以操作主要系从防止情势变更原则被滥用的角度来阐述的,但即使从制度构建层面排斥情势变更原则的确立,也不能从根本上禁止法院利用法解释学技巧在事实上适用情势变更原则。因而,承认并规范情势变更原则并通过司法解释以及指导性案例对情势变更原则的适用情形加以归纳,更有利于防止法官滥用自由裁量权。更为重要的是,当事人在调解环节所表示的同意是基于订立合同时存在的事实状态的“持久性”,如果双方当事人达成调解协议时作为协议成立基础的客观事实和情况发生了异常急剧变化但仍坚守契约效力,某些原本可以通过调解解决的纠纷也将因当事人担心承担所谓的“商业风险”而无法在当事人之间达成调解协议,既有违扶持调解政策,也有悖诚实信用原则。然而,在调解协议司法审查实践中,鉴于缺乏可以直接援引的依据,法院尚未直接依据情势变更原则对调解协议进行变更或者撤销,绝大多数法院不将情势变更作为变更或者撤销调解协议的依据,少数法院则将其作为法律解释和事实认定过程中贯彻的基本原则。然而,基于情势变更仅适用于尚未履行完毕的合同,对于双方当事人已经履行完毕的调解协议无法通过情势变更加以补救。对此,笔者建议,借鉴传统大陆法系非诉程序中的裁判变更制度,允许法院根据当事人以裁判基础发生变化为由申请变更或者撤销调解协议(及其确认裁定)。所谓的裁判变更制度,是指裁判后法院认为裁判不当或裁判基础发生变化时,依职权或者申请变更裁判的一种制度,具体适用情形包括“原事实关系基础上存在的不当”以及“情势变更的不当”。前者是指原事实关系只限于裁判作出基准前提交给法院的事实关系,后者是指裁判作出后因基础事实变更或者增加新的事实关系导致裁判失去存在的基础。
  诚然,裁判变更制度针对的是非讼程序裁判,与诉讼外调解协议有所区别,但诉讼外调解协议在正当程序保障方面尚不如非诉程序,既然非讼裁判尚且存在因“情势变更”而予以变更的必要,在基础事实或法律状况发生实质变化导致遵循原调解协议将显失公平时,诉讼外调解协议(包括经过非讼程序确认的调解协议)也存在予以变更乃至撤销的必要。与裁判变更制度能够灵活应对各种可能出现的新情况和保证法律关系在一定期间内的稳定性相似,基于当事人在达成调解协议时按照团体客观主义标准不可预见原因导致履行调解协议将迫使双方当事人利益严重失衡或者基本法律价值受损时,允许当事人通过仲裁或者诉讼的方式对调解协议予以变更或者撤销,契合当事人自愿达成调解协议并不意味着作出决定的基础事实或法律状况后来不会出现任何实质变化的事实,并减轻当事人通过调解化解纠纷的心理负担。换言之,当事人因情势变更请求法院变更或者撤销调解协议不应受调解协议确定给付义务是否履行完毕为限。与此同时,法院对调解协议进行司法审查时还需要谨慎对待调解协议明显违背情势变更的条款,如在庄祖福等诉庄金龙等赡养费纠纷案中,庄祖福、孙桂英两老夫妻与三子二女就赡养纠纷签订的调解协议约定二老居住在长子庄金龙处直到百年,事后二老提起诉讼并将“五被告提供一处房屋供两原告居住”作为其首要诉讼请求,法院以“两原告未提供相关证据证实上述调解协议应当予以变更”为由,判决“两原告庄祖福、孙桂英继续居住在长子被告庄金龙处,直至其过世”。法院不顾两原告与其长子之间的关系可能发生变化而导致不适合继续居住在庄金龙处,作出具有人身强制属性的判项似乎不够稳妥,两原告如有新的正当事由理应有权阻却调解协议的拘束力,但因法院已在争讼程序作出判决书,而情势变更显然不属于法定再审事由,两原告如有其它正当事由将很难获得救济。对此,建议法院不要直接转述调解协议该项内容,而采取确认调解协议(该项或整体)有效的表述形式,以此保留当事人对调解协议(该项或整体)请求变更乃至撤销的机会。
  七、策略性调解与期待可能性
  在调解协议效力不受重视的年代,不服调解协议就得直接针对原纠纷再事争议,亟需对方履行义务以及谋求降低执行风险的债权人通常会将调解作为“诱使”对方先履行部分给付义务的策略。与此同时,在社会诚信缺失的年代,债务人处于优势并通常以债务不履行或者不及时履行作为迫使债权人作出让步的策略。在利益驱使下,达成债权人作出让步的调解协议尚不能满足债务人贪婪之心,债务人往往选择拒不履行调解协议,债权人如欲针对原纠纷再事争议,只能先行利用司法程序解除调解协议的拘束力。鉴于债权人双重诉讼及其后续的强制执行程序成本极其昂贵,债务人得据此作为筹码迫使对方当事人再次作出让步。
  在债务人既需要承担民事责任又面临行政或者刑事责任追究的情形下,为了谋取行政或者刑事责任从轻处罚,结合我国“先刑后民”原则,某些居心不良的犯罪嫌疑人或其亲友为谋求从轻处罚而与受害人达成调解协议且受害人请求公检法机关予以从轻处理之后,对方拒不履行调解协议的情形时有发生,使得双方当事人之间的“交易”严重失衡。更有甚者,加害人与对方达成调解协议可以麻痹受害人或其家属及时收集和保全证据,加害人事后拒不履行调解协议,由于当事人在调解中对案件事实以及责任划分的合意并不能拘束庭审法官,使得受害人因举证不能而遭受严重损失的情形亦有发生。以上种种情形均表明,作为纠纷解决方式的调解可能演变为当事人实现其他目的的手段,但鉴于策略性调解是建立在当事人对相关事项具有充分认识的基础上,为换取某种利益而接受调解原则上并不违反调解自愿性原则。但是,在受害人因亟需医疗费而违心与对方签订调解协议以及债务人签订调解协议系旨在麻痹对方及时保留证据等导致双方当事人利益严重失衡的情形下,以调解不违反合法性与自愿性为由确认调解协议有效的做法有违实质正义。
  诚如民法学者所指出的,现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题。法官、学者和立法者应正视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实质正义,而对实质正义的追求必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。在客观上给无过错或者虽存在过错但情有可原的当事人造成显著不公平的策略性调解仍有必要予以救济,因为要求当事人接受调解协议拘束体现的是自我归责原则,而“追究当事人的自我责任应当以在特定的情形中当事人有可能对其行为作出选择为前提,当事人不应当为那些在当时的条件下无法真正作出选择的行为承担不利的后果”。承认当事人有可能不能对其行为作出选择系对人的意志的相对自由的反映,亦即对客观条件限制人的意志自由作用的承认,类似于刑法理论界的期待可能性。所谓期待可能性,是指行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性,如果行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性,如果行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。这是因为,人们并非总是具有意志自由,一定的客观条件可能使人丧失意志自由,在此情况下,行为人已没有意志自由,即使实施了纯客观方面的严重违法行为,因体现不出行为人的主观恶性,所以不能要求行为人承担刑事责任。尽管我国刑法学界对是否引进期待可能性理论尚且存在争议,但通说均认为期待可能性理论已经贯彻于故意、过失等刑法理论学说和法律条文之中,而且法官在案件处理过程中通过考虑日常生活中的“情理”作出相关司法结论的方式间接运用期待可能性理论的现象也早已为学者所关注。期待可能性的根基在于“法律不强人所难”,其体现了法律对人性弱点的尊重以及对得不到法律明文救助的社会弱势群体的人性关怀,即对生活中那些紧迫的严重限制人们意志自由的因素予以关注。这种关注体现了对人性的关怀以及国家对社会弱势群体的一种“偏袒”。鉴于法律不强人所难以及对弱势群体人文关怀的必要性并不局限于刑法,期待可能性理论的适用范围呈现出向侵权责任法、劳动合同法等其他领域扩张的趋势,主要被用于防止赔偿义务人被苛加过重的责任,亦即私人之间追究责任,对于加害人来说应具有“期待可能性”,即加害人对于损害有预见可能性。至于期待可能性理论对社会弱势群体所固有的人文关怀则尚未在民法与民事诉讼法中获得实现。诚如学者所指出的,掌握更多信息、具有优势地位的当事人可能会借拟订合同的便利,将其意志强加于信息和力量相对弱势的另一方当事人。在侵权责任法、劳动法、消费者权益保护法等领域,掌握更多信息、具有优势地位当事人在客观上存在将其意志强加于对方当事人的可能性。为保证强势方不至于利用自身强势地位压迫对方,法院对此类案件的诉讼外调解协议进行司法审查时,可以并且应当借鉴期待可能性原理强化对弱势群体的利益保护。考虑到期待可能性理论在刑法学界尚且存在争议,笔者并不打算从立法论层面呼吁在调解协议司法审查中确立期待可能性规则,而仅从解释论上倡导将期待可能性原理作为法院审理涉及调解协议效力问题相关案件的指导思想,并利用重大误解、显失公平、乘人之危、情事变更等固有制度对有违期待可能性的调解协议进行变更或者撤销。
  权利人在调解中基于谋求利益的实现而自愿达成不利己的调解协议本属于处分权的应有之义。然而,人的意志自由受制于客观条件,在受害人亟需医药费抢救和治疗的情形下,赔偿义务人以其不自觉履行义务作为迫使对方当事人让步的手段,尽管当事人在理论上可以在协商、调解、仲裁、诉讼中进行选择,但协商与调解在纠纷解决效果方面并无太大区别,均要求双方当事人对程序及其结果的双重合意,仲裁要求双方当事人在程序启动方面达成合意,因而,协商、调解、仲裁的适用均取决于对方当事人是否予以配合,而诉讼虽然属于强制性纠纷解决方式,但其程序运行缓慢,在受害人及其亲友无法垫付医疗费的情形下,经过两审终审以及执行程序即使能够获得赔偿,往往也将延误抢救或者治疗时机。诚然,在理论上,我国《
民事诉讼法》106条规定赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬以及其他因情况紧急需要先予执行的案件可以根据当事人的审理裁定先予执行,但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发[1992]22号)106条的规定,法院只能在案件受理后才能采取先予执行措施,而且必须符合《民事诉讼法》107条规定的“当事人之间权利义务关系明确”、“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”以及“被申请人有履行能力”的条件限制,从起诉到法院受理、从申请先予执行到法院申请前述实体条件、从法院裁定先予执行到受害人拿到执行款项,我们又怎么能期待受害人及其亲属能够看着受害人无钱治病但却仍然能够拒绝接受调解款项而继续等待法院那份“迟来的正义”呢?在调解协议的司法审查实践中,法院以当事人有权选择其他纠纷解决方式却接受调解为由认定调解符合自愿原则的做法实值商榷,而以受害人受领调解款项作为推定当事人追认调解则更应当谨慎。
  对此,笔者认为,法院在对调解协议进行司法审查时,如果权利人存在亟需义务人履行给付义务的紧迫性而接受显失公平的调解协议,在价值判断层面赋予权利人解除调解协议对其造成的不利益影响具有正当性基础,但权利人请求法院判决变更或者撤销调解协议的请求权基础则较难界定。首先,调解协议对双方当事人之间的利益安排必须存在显著失衡的客观情况,在理论上存在显失公平制度的适用空间,但鉴于不存在心甘情愿的不公平,权利人在策略性调解中对其权益减损是有着充分认识的,双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则未必是当事人利用优势或者对方没有经验造成的,因而,显失公平制度至少不能完全为权利人变更或者撤销调解协议提供请求权基础。其次,权利人为及时实现(部分)权益而与对方当事人达成显著不利己的调解协议,不管对方当事人对权利人接受调解的动机是否存在认识,而误解系当事人内心意志的形成过程因外界干扰或自身原因发生错误(即如果当事人了解真实情况,就不会进行该种意思表示),因而,权利人并非对其行为内容存在误解,故不能适用重大误解制度。再次,权利人将调解作为“先予执行”的快捷版本,其在调解协议中所假意(部分)放弃通常为已经发生或者虽然尚未发生但权利人可以预期即将发生的权益,而且情势变更仅适用于尚未履行完毕的调解协议,因而,情势变更原则对显失公平的策略性调解并不能取得理想的救济效果。复次,权利人系将接受调解作为策略加以使用,对双方当事人之间相对给付方面存在的不平衡有着充分的认识,并不以对方当事人隐瞒信息或者虚构事实为必要,因而,欺诈也不构成权利人请求变更或者撤销调解协议的请求权基础。最后,权利人之所以愿意与对方当事人达成显著不公平的调解协议,就是因为其意志自由受到客观条件的限制,在义务人不诚信履行给付义务的情形下,权利人因某种紧迫原因亟需义务人履行或者部分履行给付义务。为了避免更大损害发生,权利人被迫签订不平等协议。如前所述,处于危难境地的当事人的意志自由受到限制,难以期待其在调解过程中最大限度地捍卫自己的权益,对方当事人利用权利人的危险境地迫使其作出让步,造成双方当事人利益安排严重失衡的,在理论上似乎可以构成乘人之危的适用情形。然而,从另外一种角度来分析,权利人陷入的危险境地系由义务人违背诚实信用原则而拒不自觉履行义务所造成的,义务人在调解过程中甚至直接以不履行法定或者意定义务作为迫使对方当事人让步的伎俩,这又似乎带有胁迫的迹象。
  至此,为权利人寻求其变更或者撤销不公平调解协议的请求权基础只能寄希望于乘人之危制度的适用。《民通意见》第70条的规定,一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的,可以认定为乘人之危。据此,在一方当事人亟需用钱治病或者存在其他生活/生产上的急迫需要时,如果另一方当事人以此迫使其作出严重损害其利益的意思表示,权利人有权请求变更或者撤销该民事行为。在权利人因义务人的侵权或者违约行为而陷入危难境地时,双方当事人达成显著不利于权利人的调解协议,既不能因为对方当事人与权利人存在其他权利义务关系而免除承担乘人之危的法律责任,也不能因为双方当事人处分的对象存在法律上的争议而妨碍乘人之危法律责任的成立,更何况义务人基于其先行行为导致对方处于危难境地仍拒不自觉履行义务存在道德可谴责性,因而,适用乘人之危制度更为妥当。
  综上所述,笔者认为,在一方当事人亟需对方当事人提供抢救费、医疗费、赡养费、抚养费等生活或者生产上紧迫需要对方当事人履行给付义务的情形下,如果双方当事人签订的调解协议严重损害处于危难境地的一方当事人,法院在对此类调解协议进行司法审查时,应当贯彻期待可能性理论,根据团体客观主义标准,适用乘人之危制度向受害人提供救济。诚然,如前所述,策略性调解还涉及债务人(反复)利用调解、和解(含执行和解)制度迫使对方当事人债权不断“缩水”的类型。对此,在立法论层面可以考虑赋予债权人在请求确认调解/和解债权有效、请求变更调解/和解协议、请求撤销调解/和解协议并就原纠纷再事争议之间作出选择。在解释论层面,鉴于债权人对债权的实现未必存在足以支撑乘人之危制度运行的紧迫性,但考虑到当前强制执行实际到位率甚低以及打赢官司输了钱已经很普遍,债务人虽不存在实现债权的紧迫性但仍与对方签订不利己调解/和解协议的,在现行法律框架下,该调解协议效力应当予以维护。鉴于此,法院在对调解协议进行司法审查时,如果利益受到严重损害的当事人在达成调解协议时处于危难境遇,在难以合理期待其能够与对方当事人在调解过程中妥善维护自身权益的情形下,应当给弱势方当事人提供变更或者撤销调解协议的救济机会。法院调解尚且允许已经签署调解协议的当事人通过拒收调解书的行为重新选择司法救济,正当程序保障不如法院调解的诉讼外调解协议更应当保留当事人请求变更或者撤销调解协议的机会,并贯彻《
侵权责任法》、《劳动合同法》、《消费者权益保护》等保护社会弱势群体的基本精神。
注释:
  吴英姿:《“调解优先”:改革范式与法律解读——以O市法院改革为样本》,《中外法学》2013年第3期。
  最高人民法院院长周强向十二届全国人大二次会议作最高人民法院工作报告时指出,积极参与社会治理,健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制,加大诉前调解力度,坚持和发展“枫桥经验”,指导、支持人民调解,将大量矛盾纠纷化解在基层和诉前,促进社会和谐。参见新华网,http://news.xinhuanet.com/politics/2014-03/10/c_119700158_2.htm, 2015年5月24日。
  中国贸促会调解中心:《完善“诉调对接”工作促进商事调解发展》,《人民法院报》2011年11月16日,第8版。
  参见江伟、廖永安:《简论人民调解协议的性质与效力》,《法学杂志》2003年第2期。
  See Roselle L. Wissler, Effects of Mandatory Mediation, 33 Willamette L. Rev. P.572—573.
  从调解协议司法审查实践中相关裁判文书也可以看出该趋势,比如,湖南省长宁市人民法院判决书[(2011)常民一初字第745号]在作出确认调解协议有效的判决之前,特意表明确认调解协议有效的宗旨在于“保护当事人的合法民事权益,维护人民调解委员会的权威”。
  “杨伟华、胡瑜恒、胡丕椒、朱梅芬认为该协议属于受相关部门胁迫签署,但未提供证据证明,对此法院不予采信。杨伟华、胡瑜恒、胡丕椒、朱梅芬认为协议认定的事实与实际不符,调解结果显失公平,也未提供充分证据证明,法院也不予采信。”参见江苏省宜兴市人民法院(2012)宜周民初字第361号民事判决书。
  参见潘剑锋:《论民事司法与调解关系的定位》,《中外法学》2013年第1期。
  例如,《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第6条第3款参照《合同法》第55条规定,在调解协议存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危情形时,当事人请求变更调解协议内容的,人民法院不得直接撤销调解协议。然而,在某些极端的情形,扶持调解政策与意思自治原则之间也会发生冲突。在司法实践中,这主要表现为律师与委托人达成限制委托人与对方当事人达成调解协议的约定,尽管该约定可能系双方当事人真实意思表示一致的结果,但为贯彻扶持调解政策,此类约定被法院认定为无效。参见上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院委托代理合同纠纷上诉案,一审案号:(2008)黄民二(商)初字第4518号;二审案号:(2009)沪二中民四(商)终字第450号。
  潘剑锋:《论司法确认》,《中国法学》2011年第3期。
  潘剑锋:《论司法确认》,《中国法学》2011年第3期。
  在调解协议司法审查实践中,仍然存在着将原纠纷与调解协议效力及其履行相关纠纷相混淆的做法。例如,在安阳市燃料总公司与岑克良、安阳市国土资源局、安阳市文峰区南关街道南关村民委员会确认调解协议无效纠纷案中,双方当事人针对土地权属争议达成调解协议后,围绕着该协议的效力发生争议诉至法院,一审法院以土地权属争议不属于法院受案范围为由判决驳回诉讼请求,二审法院裁定维持原判。当事人申请再审后,河南省高级人民法院对两个纠纷进行了区分,认可针对不属于法院受案范围纠纷所达成调解协议效力及其履行提起的诉讼属于法院的受案范围。一审案号:(1994)文民初字第241号;二审案号:(1997)安民终字第354号;再审案号:(2012)豫法立二民申字第573号。
  在调解协议司法确认实践中,基于调解合法性原则仅强调最低限度合法性,因违反合法性原则而被确认无效的调解协议实属罕见,但也并非没有。比如,在杨德金与单明杰民间借贷纠纷案中,杨德金因向单明杰借款而与对方达成以其土地承包经营权抵偿债务的调解协议,后被法院以调解协议违反法律关于禁止以土地承包经营者抵偿债务的规定为由认定无效。参见齐齐哈尔市中级人民法院民事判决书,案号:[2011]齐民再终字第90号。
  王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011年第4期。
  在调解协议的司法审查实践中,当事人针对侵权纠纷或者违约纠纷达成赔偿金额低于法定计算标准或者最低工资标准的调解协议并不因此被认定为无效。如浙江省湖州市中级人民法院民事判决书((2013)浙湖民终字第61号)认为:“何甲、何乙应得赔偿死亡赔偿金619420元、丧葬费17865.5元,共计637285.5元。由于何甲、何乙在本案诉讼中自行放弃部分赔偿数额,只对丧葬费、死亡赔偿金共计主张50万元,系其对诉权的自行处分,没有违反法律规定,该院予以支持”。
  然而,在司法实践中,法院通常以私权神圣为借口坚持维护此类调解的效力。如在刘天旭诉常州华杨锌业有限公司请求撤销人民调解协议案中,原告在被告处从事烧大炉粉尘工作而被诊断得了“职业病”,双方在镇人民调解委员会的调解下达成调解协议,约定原告放弃工伤认定及工伤仲裁处理,被告一次性补助申请人医疗费、车旅费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金等合计142800元,今后申请人的任何情况都与被申请人无关。原告以上述协议显失公平、有重大误解、非其真实意思表示为由,起诉到法院,请求予以撤销。法院以原告不能提供证据证明自己的诉讼请求成立为由判决驳回原告的诉讼请求。同时,按照王亚新教授的观点,该判决书可视为对于调解协议本身效力的司法确认。参见王亚新:《〈民事诉讼法〉修改与调解协议的司法审查》,《清华法学》2011年第3期。该调解协议有关“今后申请人的任何情况都与被申请人无关”概括性弃权获得法院的确认。
  邱本:《从契约到人权》,《法学研究》1998年第6期。
  参见王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期。
  诚然,也确实存在少数法官在审查调解协议时有意无意地采取了“团体客观主义”,比如在焦红兵诉单春宏雇员受害赔偿案中,单春宏雇用焦红兵灌装粮食,后者在作业过程中食指被机器轧伤,双方达成调解协议,约定单春宏承担焦红兵医药费760元并赔偿营养费、误工费4740元,单春宏未按约履行,焦红兵请求法院撤销调解协议,并判赔偿医疗费、营养费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等损失合计人民币25761元。江苏省大丰市人民法院经审理认为,原、被告签订的调解协议,该协议在签订过程中,原告虽有其代理律师参与协商,但原告及其代理律师并不具备专业的法医学鉴定技能,其伤情并未经任何鉴定机构作出鉴定,不能知晓其因伤致残的必然性及所需误工、护理、营养期限的确定性,协议约定的赔偿数额亦远远低于实际损失,且被告至今未实际履行,故该协议存有重大误解、显失公平之处,应依法予以撤销。办案法官在评析本案时,精辟地指出,“本案是雇员受害案件,应当区别于一般的买卖合同。原告作为雇员,对获得及时赔偿具有迫切性,且长期生活在农村,具有收入状况偏低及不稳定性,其依法应当得到的赔偿数额与协议约定的赔偿数额落差较大,应当认定协议具有'显失公平'的情形。”一审案号:江苏省大丰市人民法院(2009)大民一初字第3028号;二审案号:江苏省盐城市中级人民法院(2010)盐民一终字第0490号。参见韦翔龙:《焦红兵诉单春宏雇员受害赔偿案》,载《中国审判案例要览》(2011年民事审判案例卷),中国人民大学出版社2013年版,第561—564页。
  典型案例:原告因怀孕多次到被告处进行检查,均被告知正常。原告于2011年1月12日分娩时出现呼吸心跳骤停及阴道大出血症状,随后转院治疗。原告家属多次向被告提出要其筹措医疗抢救费用,被告均予以拒绝支付,原告家属为筹钱治疗,不得已与被告于2011年1月27日在祁东县归阳镇人民调解委员会主持下达成调解协议,患者放弃医学鉴定,医院给付原告55000元后不再承担任何责任。在签订协议后不久,患者病情诊断为缺血缺氧性脑病,植物人状态。原告认为,被告乘人之危,双方达成的调解协议违背原告的真实意思表示,按协议支付给原告的55000元不足以弥补原告的实际损失,显失公平,系无效协议,请求人民法院依法判令:一、确认原、被告于2011年1月27日达成的调解协议书无效;二、请求人民法院依法判令被告赔偿原告损失共计898263元。参见湖南省祁东县人民法院民事判决书((2011)祁民一初字第290号。
  如在时俊杰与广州市双诚信息技术有限公司劳动争议纠纷案中,劳动者时俊杰与用人单位广州市双诚信息技术有限公司就解除劳动合同关系达成的调解协议第4条约定,“时俊杰自愿放弃所有申诉请求,双方当事人放弃就劳动关系产生的一切争议而追究对方责任的权利”,后时俊杰找到工作后原单位拒不出具解除劳动关系的书面通知或有效证明,致使其最终无法与新单位建立劳动关系,造成经济上的损失。时俊杰对前述调解协议条款的理解是“双方就该案中时俊杰主张的三项仲裁请求不再争议。仲裁委不应处理时俊杰仲裁请求以外的问题,更不应要求时俊杰放弃当时无法预见的权利。”时俊杰无视调解协议的存在而申请仲裁、提起诉讼,一审法院以其未能提供证据证明调解协议存在无效或可变更、可撤销情形为由判决驳回原告诉讼请求。时俊杰不服该判决,向本院提起上诉,其上诉理由与原审诉求一致,另提出双方签订的仲裁调解协议不能约束2010年3月1日之后所发生的争议,请求判决对方为时俊杰办理退工备案手续、出具《解除劳动合同证明书》,并赔偿相应的经济损失。鉴于时俊杰没有在一审中提出该诉讼请求且双方在二审中无法针对该诉讼请求达成调解协议,二审法院不能对该诉讼请求作出直接回应,但在判决理由部分已经间接认可上诉人对上述调解协议条款的理解。参见广东省广州市中级人民法院民事判决书((2010)穗中法民一终字第5278号)。
  曹某被王某用刀刺伤腹部住院治疗,曹某提起诉讼后应双方当事人要求,某乡政府司法所主持调解,原告母亲、舅舅、外公全权代理与被告的父母进行调解,达成如下协议:1.双方当事人愿意接受乡政府司法所进行行政调解;2.乙方王某父母在家庭经济极其困难的情况下,积极筹措资金,一次性补偿受害人曹某一点医药费捌仟元整(包括前段贰仟肆佰元在内);3.甲方曹某母亲、舅舅、外公愿意接受乙方一次性补偿捌仟元整;4.曹某伤情后续治疗,还需很多的医药费,建议甲方采取多渠道及新闻媒体等多方救助,乙方王某父母应大量支持和配合;5.甲、乙双方经乡政府司法所此次调解后,双方应秉着互谅互让、互相同情,不得节外生枝。协议达成后,被告的父母按协议履行了义务。原告坚持其原诉讼请求,法院经审理认定调解协议合法有效,但将调解协议第2条中的“一次性补偿受害人曹某一点医药费捌仟元整”解释为双方当事人仅仅针对医药费达成调解协议,而支持原告关于营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等方面的诉讼请求。从体系解释来分析,结合调解协议第3条“甲方曹某母亲、舅舅、外公愿意接受乙方一次性补偿捌仟元整”的约定,双方当事人达成调解协议的宗旨似乎界定为一次性解决纠纷更为贴近调解时双方当事人的真实意思,但为贯彻《侵权责任法》以受害人为中心的价值理念,法院遵循字面解释而有意对调解协议作出有利于受害人的解释。参见湖南邵阳市隆回县人民法院民事判决书((2010)隆法民二初字第118号)。
  参见谢慧:《契约自由的司法境遇——法律方法如何拯救意思自治》,《法制与社会发展》2011年第4期。
  《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第7条第2款规定,具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权,撤销权消灭。
  参见湖南省邵阳市中级人民法院民事判决书((2012)邵中民二终字第105号)。
  参见江苏省盐城市中级人民法院民事裁定书((2012)盐民申字第0030号)。
  参见河南省安阳市中级人民法院民事判决书((2010)安民一终字第291号)。
  与此相似地,为保护社会弱势群体利益,日本裁判官被赋予修正契约内容的权力,得根据客观的解释、诚实信用原则,修正地解释法律或以违反公序良俗之名,否定契约条款的效力;或者扩大解释法律;或者缩小解释法律。参见王晨:《日本契约法的现状与课题》,《外国法译评》1995年第2期。
  典型案例:调解协议约定均退还各自占用的集体土地,一方退还,另一方不但不退还,反而接着侵占对方退还集体的土地,守约方请求判决确认调解协议并要求对方履行调解协议确定的义务,但被法院以其对集体土地没有所有权也没有使用权为由予以驳回。在本案中,原告对调解协议的确认诉请是适格当事人,但对履行调解协议确定义务的给付诉请则是不适格原告。但需要思考的是,原告之所以退出自己占用的集体土地系以对方也退出为合理心理期待,吃亏的心理促使其愤愤不平,这种纠纷该如何解决值得研究。参见河南省新乡市中级人民法院民事判决书((2011)新中民四终字第72号)。
  典型案例:夫妻双方协议离婚,约定一套房子归婚生女儿所有,另一套房子归女方所有,女儿归男方抚养教育。事后男方父母提起诉讼请求确认调解协议无效,法院认定调解协议约定归女儿所有的房子属于男方父母共同财产,属于部分共有人对全部共有财产的处分,违反了法律规定,该处分财产的协议内容应确认无效。判归女方的房子被认定为男女双方夫妻关系存续期间的共同财产,女方在退回男方父亲1万元住房扩建装修费的基础上依照调解协议享有该房产权。尽管本案并没有明确的证据证明男方家庭存在恶意串通的情形,但个别处分主义导致双方当事人原本的利益安排失衡,男方等于将夫妻关系存续期间的主要财产让给了女方(物质因素),而女方则因原本安排给女儿的房子落空(情感因素),双方极有可能围绕着该判决书继续纠缠,不利于纠纷的及时彻底解决。一审案号:(2008)湘民三初字第56号;二审案号:(2009)岳中民一终字第263号。
  参见《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]29号)第5、6条。
  德国《民事诉讼法典》第323a条以及《家事与非讼事务法》第239条存在类似的规定,如果执行文书包含反复定期给付的内容,当事人就可在满足实体法中的诚实信用与情势变更规范的前提下向法院提起变更之诉。
  彭诚信:《“情事变更原则”的探讨》,《法学》1993年第3期。
  参见姚辉:《情事变更重述——以5·12震灾为视角》,《中州学刊》2008年第5期。
  参见张照东:《合同法与情事变更》,载《民商法论丛》(第19辑),金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第87页。
  参见左平凡:《情势变更原则焦点问题探析》,《法制与社会发展》2000年第2期。
  参见全国人大法律委员会:《关于合同法草案审议结果的报告》,《法制日报》1999年3月15日,第2版。
  这里所谓的情势变更难以与商业风险区分的实质为以“维护经济秩序的正常进行”为有反对变更合同,学界已有文章对此展开批判,请参见尹田:《法国民法上合同的司法变更原则》,《外国法译评》1995年第4期。
  参见同上文。
  《最高人民法院关于适用,中华人民共和国合同法。若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第26条规定,合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
  参见郝振江:《论非讼程序的功能》,《中外法学》2011年第4期。
  参见郝振江:《论人民调解协议司法确认裁判的效力》,《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第2期。
  参见江苏省昆山市人民法院民事判决书((2013)昆巴民初字第0007号)。
  典型案例:岑克良因宅基地问题与安阳市燃料总公司发生的土地权属争议,双方达成调解协议确认1956年征地属实并对南关大队进行过经济补偿,但考虑到岑克良实际困难,安阳市燃料公司同意对岑克良一次性支付人民币四万七千元,岑克良同意不得再以任何涉及原宅基地的土地权属问题为理由,向安阳市燃料公司提出土地权属和经济补偿要求,否则,愿承担法律责任并承担相应的一切后果。事后,岑克良向安阳市文峰区人民法院提起诉讼,请求法院确认双方签订的调解协议无效。法院经审理认为,原告在调解书达成之前一直向政府有关部门进行反映,要求解决退还宅基地问题。在调解书达成之后不久即向法院提起关于调解书问题的诉讼。由调解书内容及当事人的当庭陈述,全面、客观地审核证据,可以认定原告为领取47000元补偿款在调解书上签字,并非对1956年征地事实的认可。案号:(2008)文民一初字第1021—1号。
  李浩教授对此问题有精辟的描述,参见李浩:《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行研究》,《法学》2012年第1期。
  典型案例:周甲与周乙因打牌发生争执,次日周乙用箭头刺伤周甲,经鉴定构成轻伤。双方在某派出所支持下达成调解协议:周乙向周甲赔礼道歉;周乙一次性向周甲赔偿医药费、误工费等各项损失共计人民币21500元。双方签订调解协议后,周乙给付周甲6500元。周乙的姑父谭艳宝以担保人身份出具了一张欠条,约定由周友元于2012年2月11日偿还剩余的15000元。周乙向派出所递交了申请书,愿意放弃追究周乙的刑事责任。后周乙拒不履行调解协议,周甲于2012年3月5日起诉到人民法院,请求确认调解协议合法有效,判令周乙依该协议向其支付下欠的15000元赔偿款并承担本案的诉讼费。案号:(2013)衡中法民四终字第71号。
  典型案例:凌某发现其冲洗猪栏的高压冲洗机发生故障,逐请彭某予以修理,冲洗机经修理可以正常使用。次日,凌某在使用冲洗机冲洗猪栏时触电死亡。死者丈夫、儿子、父母与彭某签订调解协议书,其主要内容为:一、甲方考虑乙方的经济能力有限,甲方刘某等人自愿要求乙方彭某赔偿甲方经济损失30000元,此款限在2010年5月26日下午3时前交付20000元,下余10000元在2010年6月3日前付清;二、甲方放弃要求乙方彭某赔偿因凌某死亡而产生的死亡赔偿金、丧葬费、小孩抚养费、赡养费、精神损害赔偿费等所有项目累加后的经济损失;三、如果乙方没有履行第一款所规定之义务,则甲方拥有依法提起诉讼(的权利),双方约定的第二款内容不再发生约定效力;四、双方无其他争议。调解协议达成后,彭某未按调解协议履行支付义务。原告提起诉讼请求被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等经济损失共计186501.84元。然而,由于该案在镇政府组织相关部门调解处理时,未对凌某死因进行尸检鉴定及未对彭某修理过的机器进行安检鉴定,导致难以查清彭某修理冲水机时是否存在过错及过错程度的事实,原告亦不能提供彭洪明在修理冲水机时存在过失的相关证据,一审法院据此判决驳回原告全部诉讼请求。原告不服提起上诉,二审法院在肯定一审判决的基础上以调解协议第1款为依据迳行判决彭某赔偿上诉人经济损失30000元。案号:(2010)邵中民一终字第515号。
  参见[日]王晨:《日本契约法的现状和课题》,《外国法译评》1995年第2期。
  参见梁慧星:《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》,《中外法学》1997年第2期。
  参见李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,《比较法研究》2002年第4期。
  李浩:《民事诉讼当事人的自我责任》,《法学研究》2010年第3期。
  姜伟:《期待可能性理论评说》,《法律科学(西北政法学院学报)》1994年1期。
  李立众、刘代华:《期待可能性理论研究》,《中外法学》1999年第1期。
  参见姜涛:《期待可能性理论:引进还是拒绝》,《江苏大学学报(社会科学版)》2005年第4期。
  参见周光权:《期待可能性理论及其运用》,《人民法院报》2003年2月28日,第3版。
  如为强化对受害人的保护,最高人民法院通过《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第6条创设安全保障义务,但为避免对管理者或者组织者造成过分负担,最高法院使用了“合理限度范围内”对“安全保障义务”进行限定,损害结果系第三人造成的,安全保障义务仅在其有过错的情形下在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。2009年制定的《侵权责任法》第37条对安全保障义务进行确认,虽然在行文上没有以“合理限度范围内”作为限制,但根据立法机关将安全保障义务解释为“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,所负有的在合理限度内保护他人人身和财产安全的义务”。王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第200页。该书指出法院“可以参考安全保障义务人所在行业的普遍情况、所在地区的具体条件、所组织活动的规模等各种因素,从侵权行为的性质和力度、制止侵权轻微的状况等方面,根据实际情况综合判断”。王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版,第202页。相关主体是否已经尽到安全保障义务。以期待可能性防止赔偿义务人承担过重责任的论述,请参见张新宝:《侵权责任法立法的利益衡量》,《中国法学》2009年第4期。
  尹志强:《论民事权利在私法中的救济——从侵权行为法的涵摄范围和功能角度分析》,中国政法大学2004年博士学位论文,第66页。
  在比较法上,以乘人之危手段导致显失公平后果的行为在不同法域具有不同的表述,但允许受害方请求变更或者撤销该民事行为的规则具有普遍性,《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》等国际法规范也纷纷确立该规则。参见余延满:《合同撤销权的限制与排除问题研究》,《法学评论》2000年第6期。
  执行和解协议在实践中已经基本按照该规则运行。执行和解协议能否申请司法确认并没有相关规定,但在司法实践中,已有法院受理当事人在执行环节所达成调解协议的司法确认案件。参见河北省邯郸市中级人民法院民事裁定书((2011)邯市民再终字第104号)。
  也正是在这个意义上,立法者与司法者对诉讼外调解不加以类型区分地在制度上和事实上提升调解效力的做法值得商榷,在调解协议将普遍获得法院确认的情形下,调解将丧失充当快捷版本“先予执行”的功能,处于劣势地位的当事人将遭受更为艰难的境遇——或者接受违心调解或者等待迟来正义。
文章来源:《东方法学》2017年第3期
发布时间:2017/6/13
 
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