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提高民事诉讼证明标准的理论反思
作者:霍海红
    摘要:  最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等事实,首次例外地将证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”,虽出于建立多层次民事证明标准体系、与民事实体法衔接等良好初衷,但实际存在诸多理论和实践困境:排除合理怀疑标准在民事诉讼领域缺乏足够共识,并且可能冲击高度盖然性的一般标准;民刑证明标准的混搭会模糊民事诉讼与刑事诉讼的界限;与民事实体法规则相协调的证据不充分;美国法和德国法并未提供提高证明标准的比较法论据;提高证明标准显示出对证明标准功能不切实际的期待;以规则提高标准的方式防范操作中的降低标准会引发规则指引的混乱。在高度盖然性的“高”标准确立并严格适用后,未来中国民事诉讼证明标准体系的作业应主要指向“降低”而非“提高”。
    关键词:  证明标准;自由心证;高度盖然性;排除合理怀疑
  一、问题的提出
  《
民事诉讼法》一直未对证明标准作出一般规定,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。”司法解释制定者认为该条文设定了“高度盖然性”证明标准,并得到不少学者的确认。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第108条第1款进一步“明示”:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”为“响应”第108条第3款“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定”,第109条紧随其后规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。”
  (一)起点:高度盖然性标准的界定
  高度盖然性标准的界定不仅事关对讨论“自说自话”的预防,也事关对本文逻辑论证的理解,是“头等大事”。随着上世纪90年代后期“民刑证明标准二元化”和“反思客观真实”的大讨论以及《民事证据规定》第73条第1款的出现,理论界和实务界形成了以高度盖然性作为一般证明标准的基本共识。何谓高度盖然性,本文采用近年不少学者的定义方式:法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信,但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断,如果用心证百分比衡量,至少应为85%。采取这种界定的理由有三:(1)该定义遵从大陆法系的自由心证传统,正面承认证明标准依赖于法官主观心证(这并不否认其“主客观混合”特征),与《民诉法解释》承认自由心证的立场相协调。(2)该定义将高度盖然性定位于“高”标准,充分尊重了中国法传统。毕竟“发现真实”在中国司法传统中地位至高无上,并成为新中国几十年民事司法最重要的正当性原理之一。虽然我们决定放弃不科学的客观真实标准,但新标准设置不能超出国人的心理承受能力。(3)英美法“优势证据”或“盖然性占优”的“低”标准,有深刻的对抗制诉讼文化背景,它“包括了一项关于诉讼参与人的潜在假定:作为一个群体的原告和作为一个群体的被告,一般应得到平等对待”,“基于对抗制,诉讼程序由当事人启动并为当事人所控制。对抗制的典型模式就是,由当事人承担调查、呈示证据和提出辩论的责任。”相反,中国诉讼文化一直更强调司法体制对发现真相的“承诺”以及法官发现真相的“义务”,是对“求真”的执着,而非对“平等对抗”的保障。不具备英美法诉讼文化基础,优势证据或盖然性占优作为一般性标准很难被国人接受。
  (二)对《民诉法解释》第109条的理论追问
  最高人民法院编写的权威解说书指出,出于建立多层次民事诉讼证明标准体系、与民事实体法相衔接等目标,将欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等特殊事实的证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”。然而,细致观察发现,《民诉法解释》第109条本身就存在需要排除的“合理怀疑”:民刑证明标准的“混搭”(而且是“英美法”与“大陆法”混搭)是否会模糊民事诉讼与刑事诉讼的界限?对民事实体法规则的证据法理解是否存在误解?提高证明标准是否会加剧受害人的证明困难,反而打破既有“平衡”状态?提高证明标准是否对“成立事实”和“妨碍事实”使用了“双重标准”?提高证明标准是否会产生对欺诈、胁迫、恶意串通等不法行为的激励?我们是否过度夸大了证明标准的功能而忽视了周边制度?民事诉讼中区分排除合理怀疑和高度盖然性是否有操作性?美国法和德国法是否真的提供了比较法论据?以规则提高标准的方式防范操作中的降低标准是否会引发规则指引的混乱?排除合理怀疑标准的实践是否会引发新难题?这些追问构成对《民诉法解释》第109条正当性和有效性的重新审视和理论验证,亟需回答。
  (三)对《民诉法解释》第109条的实践反思
  其一,实践中已有不少适用《民诉法解释》第109条的案例,针对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与等法定事实适用排除合理怀疑标准。不过,法官是否已严格区分排除合理怀疑与高度盖然性,尚无从确定。一方面,是否达到证明标准的判断最终要经过法官心证的过滤,因而无法实现常规规则那样的确定性,使用相同证明标准也可能出现结论相反的判决结果。另一方面,高度盖然性与排除合理怀疑在高低层次上异常接近,而且原本分属民事诉讼与刑事诉讼两个领域,要求民事法官使用刑事法官常规运用的排除合理怀疑标准,并与作为最高民事证明标准的高度盖然性形成有效区分,存在操作困难,尤其是在很多法官运用证明标准凭感觉、经验以及判决书论证不足的背景下。
  其二,实践中存在超出《民诉法解释》第109条适用范围的问题,导致排除合理怀疑标准适用扩大化。第109条原本就属于极端例外,其突破应当于法有据,或者有充分论证并准备随时接受合法性审查,否则第108条的高度盖然性“一般”标准岂不是要崩塌?如果没有明确规定时,法官就可理所当然地适用更高的证明标准,第109条的意义又何在?毕竟第109条的存在不仅是要赋予法官在特殊情形下适用更高证明标准的权力,也是明确宣示只有在这些情形下法官才可行使这种权力。
  其三,排除合理怀疑在民事司法实践中缺乏足够共识。笔者曾查阅了《民诉法解释》实施之前适用排除合理怀疑标准的判决书以及使用排除合理怀疑表述但并非将其作为独立证明标准的判决书。有两个发现:一是,《民诉法解释》确立排除合理怀疑标准之前,已有法官在判决书中使用排除合理怀疑标准而不是高度盖然性标准;二是,《民诉法解释》实施之前和之后都存在使用“排除合理怀疑”作为确定达到高度盖然性的“方法”的情形。这至少表明两点:一是,除不可避免的“主观性”之外,民事证明标准适用还存在一定的“随意性”;二是,排除合理怀疑标准在民事司法实践中尚缺乏足够共识。
  (四)超越《民诉法解释》第109条:中国民事诉讼证明标准体系化的“大问题”
  本文的行文看似主要对《民诉法解释》第109条提高证明标准的做法进行系统反思,但实际上涉及民事诉讼证明标准“如何体系化”的“大问题”。第一,本文对高度盖然性标准进行明确定义并阐明理由,认为对高度盖然性的定义或理解差异客观上会导致民事证明标准体系化的方向性分歧。第二,本文反对第109条,并不是反对证明标准的体系性与层次性,而是强调确定高度盖然性的“高”标准之后,未来作业主要指向“降低”而非“提高”。第三,本文试图通过对第109条的反思提出证明标准体系性与层次性的“多元”路径,比如民事实体法积极进行“个性化”配置(细化法律构成要件,慎重对特殊事实特别规定证明标准等),适度继承法定证据原则的遗产等,而不是过分执着于民事诉讼法和证明标准自身。
  二、民刑证明标准的“混搭”
  《
刑事诉讼法》53条以“结合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑”表述确立了“排除合理怀疑”的刑事证明标准。排除合理怀疑和高度盖然性分别作为刑事诉讼和民事诉讼的一般证明标准,既无往来,也谈不上并存。直到《民诉法解释》第109条,排除合理怀疑标准进入民事诉讼法,成为高度盖然性标准的一个引人注目的“例外”。
  (一)证明标准的“混搭”模糊了民事诉讼与刑事诉讼的界限
  第一,高度盖然性标准和排除合理怀疑标准主要是民刑诉讼法的“进路”之分,而非简单的“高低”之别。高度盖然性标准着眼于从正面审视既有证据对待证事实的证明效果,确认其达到较高证明程度即可,反映了民事诉讼法既要确保事实发现的证据要求、又要防止有违民事诉讼特点和规律的平衡性追求;排除合理怀疑标准则立足于从反面审查既有证据对待证事实的证明效果及其面临的任何合理挑战或质疑,通过确保怀疑被排除,最大限度防止被告人被错误定罪,甚至不惜冒错放罪犯的风险,反映了刑事诉讼法保护人权的倾向性价值追求和对涉及人身权利甚至生命权的极度慎重态度。既然高度盖然性和排除合理怀疑分别反映了民事诉讼法和刑事诉讼法的特点和精神,前者“混搭”便有“混淆”后者的风险。
  第二,在技术操作层面,高度盖然性仅次于排除合理怀疑,二者是民刑诉讼的“一般”和“最高”标准,但从主观确信角度看,很难抽象区分民刑证明标准的高低。以德国法为例,《
民事诉讼法》286条规定:“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果,经过自由心证,以判断事实上的主张是否可以认为真实。……”刑事诉讼法》261条规定:“法院根据其在整个审理中建立起来的、自由的内心确信,判断证据调查结果。”民诉法学者将《民事诉讼法》286条确立的标准解读为“完全确信”,刑诉法学者将《刑事诉讼法》261条确立的标准解读为“无疑义地认为其为真实”。一部法律百科曾描述道:“大陆法系并不区分民事案件及刑事案件的证明度。在两种案件当中,证明度必须达到在一般日常经验法则中已无怀疑且接近于真实的盖然性。在英美法系的国家,民事案件的证明度低于刑事案件的证明度。”在大陆法系,民刑证明标准的高低更多是通过相关原则或制度的具体差异实现的。
  第三,源于英美刑诉法的排除合理怀疑标准直接进入传统上追随大陆法系的民诉法领域,产生英美法和大陆法的混搭,会带来更多理论混淆和实践混乱。一方面,英美法和大陆法虽都会使用排除合理怀疑或高度盖然性的表述,但其在不同话语系统中含义不同。德国学者描述高度盖然性标准时使用了“排除了任何合理怀疑”表述:“为确认诉讼中的争议事实必须达到高度的盖然性。该盖然程度被描述为‘排除了任何合理怀疑的盖然程度’。”英国丹宁勋爵论述排除合理怀疑标准时使用了“相当高的盖然性”表述:“证明标准必须得到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性,但却必须具有相当高的盖然性程度。”但显然不能得出德国法民事证明标准与英美法刑事证明标准相同的结论。另一方面,排除合理怀疑自身的模糊性也将带入民事诉讼。英国学者麦克埃文就悲观地指出:“一直都在尝试为合理怀疑下定义,以方便陪审团裁断,但是这些努力至少与对概念的表述本身一样让人糊涂。”在我国,排除合理怀疑被认为较具操作性,主要是被“案件事实清楚,证据确实、充分”标准“衬托”的结果,抛开了对比效果,把握合理怀疑同样存在困难,只是与“证据确实充分”相比有了较大改观。
  第四,日本法似乎对这种“混搭”提供了比较法上的反对意见。日本刑诉法学者将“高度盖然性”与“排除合理怀疑”视为同一判断的表里关系,前者是双重肯定的评价方法,后者是排除否定的评价方法。民事诉讼中的证明标准是“证据优势”即可。这表明,在日本刑事诉讼法上,高度盖然性和排除合理怀疑高度一致,并不存在区分问题。更耐人寻味的是,刑诉法学者将民事证明标准界定为“证据优势”,不同于日本民诉学界“高度盖然性”的基本共识。这可能有两个解释,一是,刑诉学界从接受英美法排除合理怀疑的刑事证明标准推论出接受优势证据的民事证明标准;二是,在刑诉法学者看来,如果将民事证明标准界定为高度盖然性就会与刑事证明标准混同。民诉学界采取高度盖然性标准,一方面源于对德国法传统的学习和坚持,另一方面民刑标准在日本民事诉讼法上并不存在实质共存,即使民刑都使用了“高度盖然性”标准也无妨。这表明刑事诉讼法与民事诉讼法各有其自身的内在逻辑和表达方式,一旦超出该领域,其正当性和有效性就会面临问题,会引发混乱,尤其是在分别主要受大陆法和英美法影响的背景下。
  第五,司法解释制定者指导的“模糊”与“摇摆”,表明对排除合理怀疑标准本身能否兼顾民刑诉讼缺乏信心。权威解说书指出:“排除合理怀疑并不是要求待证事实有百分之百的可能性存在。尤其在民事诉讼中,不像刑事诉讼中事关个人的自由与生命,即使适用排除合理怀疑的证明标准也要衡量公正与效率的关系,不能过分僵硬的适用。”如果上述对规则适用的要求反映了司法解释制定者的初衷,这种“灵活”或者“模糊”的态度带来了两个理论或实践难题:一是,它对提高证明标准的正当性论证起到了显著的“消解”作用,造成人们对排除合理怀疑标准本身确定性的“合理怀疑”;二是,它会造成司法实践中的适用混乱。如果在案件事实符合第109条适用条件时,法官的“用还是不用”还成为一个问题,第109条是否具有明确的指向性就值得怀疑了。
  (二)以证明标准混搭应对“民刑区分不严”的困境
  既然理论上民刑证明标准的混搭容易混淆民事诉讼与刑事诉讼的界限,为何《民诉法解释》仍坚持混搭模式,一个可能的解释就是“民事”已被作为“刑事”对待,或者民事“认定”影响刑事“结果”。有学者指出:“在民事审判中,当事人的行为如被认定为欺诈、胁迫或恶意串通,则该当事人可能因该民事诉讼的结果而涉嫌刑事犯罪,比如合同诈骗罪、敲诈勒索罪等,故对这类事实的认定,有必要比一般的民事法律事实的认定更为严格,在证明标准上有必要采取与刑事诉讼相类似的标准。”应当说,这种解释指出的情形实践中的确可能存在,尤其是法官考虑到如下两种情况时更是如此,一是,案件后果比较重大或可能引发社会反响时;二是,三大诉讼长期适用统一的客观真实标准,形成了人们“只有一个事实”的惯性思维,民刑责任不同时成立容易引发“如果没罪,为何赔偿”、“既然判令承担民事责任,为何判定无罪”等质疑。面对社会效果的考核取向,这两种情况法官都不敢“怠慢”。而且,“先刑后民”的传统做法也在程序层面加剧了民刑区分不力问题。因此,《民诉法解释》第109条的确有助于防止行为人因欺诈、胁迫、恶意串通等行为被轻易认定而直接或间接承担刑事责任,产生“民事强制附带刑事”的效果,从而扮演着实践“纠偏者”角色,具有一定的现实合理性。
  然而,以提高民事证明标准的方式纠偏,毕竟是一种“将错就错”的“妥协”逻辑,从长远来看,并不能从根本上解决问题。原本应当通过在刑事诉讼中严格区分民刑责任的构成要件和证明标准而防止民事行为人被轻易定罪,却试图一劳永逸地以提高民事证明标准的方式“提前完成任务”,其局限也至为明显。第一,这种方式会使得原本民事诉讼中能够认定的事实因证明标准提高而无法认定,从而阻碍对受害人的有效救济,客观上也会纵容实施欺诈、胁迫、恶意串通的行为人,即使不是“顾此失彼”,也是“得不偿失”。第二,这种方式有纵容和掩盖非正常司法实践的危险,耽误对制度和实践的有效反思和及时改进,尽管对非正常实践的纠偏并不容易,尤其是民众的观念转变不是一朝一夕,司法大环境的变化也不可能一蹴而就,其中的妥协与平衡也不可避免,但指导思想上必须有“从正面和根源入手”这根弦。第三,我国“先刑后民”的实践做法原本就存在用刑事标准“绑架”民事标准的风险,将民事证明标准提高到刑事水准,虽然表面上使得民刑证明标准实现“统一”从而为“刑民并行”的理想目标扫清道路,但却客观上强化了“先刑后民”中的“民刑绑定”逻辑,实质上是以“民刑绑定”的方式来反对“民刑绑定”。总之,严格区分民事责任与刑事责任、防止实践中模糊刑事责任构成要件和降低刑事证明标准才是长远之法,提高民事证明标准充其量只是有代价的权宜之计。
  三、“适应实体法要求”的理由不充分
  《民诉法解释》第109条被认为主要反映了民事实体法的精神甚至具体规则,最高人民法院的解说书明确指出:第109条“主要是根据实体法的规定,将欺诈、胁迫、恶意串通的事实的证明,提高证明标准,规定需要达到排除合理怀疑的程度”,“欺诈、胁迫和恶意串通的事实,在实体法立法上使用‘足以’、‘显失公平’的表述的,均反映立法者对此类待证事实拔高证明标准的意图”。虽然民事实体法规定证据问题并不奇怪,就具体问题而言甚至极为重要,但就第109条而言,“适应民事实体法的要求”的“立法理由”缺乏充足的证据支持。
  (一)被夸大的提高证明标准的实体法规则
  就笔者所见,民事实体法并无就欺诈、胁迫、恶意串通等事实提高证明标准的直接规定。以恶意串通为例,虽有多项法律和司法解释涉及,但着眼于“效力”而非“证明”。根据《
民法通则》61条第2款,双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益,应将双方取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。根据《合同法》52条,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》69条,债务人与一个债权人恶意串通,将全部或者部分财产抵押而丧失履行其他债务能力的,其他债权人可以请求法院撤销抵押行为。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第6条第2款,承租人与供货人恶意串通,骗取出租人资金,融资租赁合同无效。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条,出卖人与第三人恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致买受人无法取得房屋的,出卖人与第三人订立的合同无效。如果硬要说上述恶意串通的实体规则与证明标准有关,实务人士倒从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》69条解读出证明标准的“降低”而非“提高”。涉及欺诈、胁迫的民法规则也有类似问题,找不到“提高”的证据。其实找不到证据很正常,德日等大陆法系国家的此类规则都是效力指向的(如《德国民法典》第123条)。尽管这并不说明欺诈、胁迫或恶意串通事实不需要提高证明标准,但至少表明民事实体法尚未作出“提高”的选择,因此也就没有《民诉法解释》第109条适应实体法规则的问题。
  (二)被低估的降低证明标准的实体法规则
  我国民诉法学界虽然普遍承认,高度盖然性标准之外应有特殊证明标准,以建立多层次民事证明标准体系,但大多指向“降低”。既有立法或司法解释设定的特殊证明标准通常也指向降低,就“客观效果”而言,主要分为两种类型:(1)原告只需要提供“初步证明”。如《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款规定:“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害,初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系,并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的,人民法院应予支持,但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”(2)采取证明责任倒置方式。证明责任倒置可视为降低因果关系证明标准后“继续前进”的极端情形,距离取消因果关系仅“一步之遥”。如《
侵权责任法》66条规定:“因污染环境发生纠纷,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”全国人大法工委和最高人民法院的解说书都确认这是因果关系的证明责任倒置,并且受害人无需作初步证明。不过,不少民法学者认为,因果关系证明责任倒置并未免除受害人的初步证明义务。而且证明责任倒置规定并未得到实践的有效贯彻,有学者主张摒弃证明责任倒置这种“一劳永逸”式方案,建立促进因果关系信息最大化的精细配套证明制度,如原告主张的具体化义务、原告对环境污染行为的简化证明、被告提出反证或间接反证、当事人双方的事案阐明义务等。尽管具体方式或程度尚有争议,不过证明责任减轻需求客观存在。我们应当认真对待民事实体法中已经存在的证明标准降低规则或能够产生类似效果的规则,因为它代表了民事证明标准体系化的主要方向。
  (三)被误解的“足以”、“显失公平”等表述
  最高人民法院解说书将民法条文中的“足以”、“显失公平”等表述作为实体法提高证明标准意图的证据。的确有不少民法条文包含“足以”、“显失公平”等字样,根据《
侵权责任法》11条,“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”根据《物权法》193条,“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”根据《物权法》216条,“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保”。根据《民法通则》59条,民事行为“显失公平的”,“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。根据《合同法》54条,“在订立合同时显失公平的”,“当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。然而,这里的“足以”、“显失公平”等表述并非证据法上“如何证明事实”的问题,而是实体法上“如何解释规则”的问题。至于当事人如何通过证据证明或使法官作出这种判断或解释,则是另一个问题。
  以显失公平(或暴利行为)为例。《德国民法典》第138条第2款规定:“某人利用他人处于急迫情势、无经验、欠缺判断力或意志显著薄弱,以法律行为使他人就某项给付向自己或第三人约定或给予与该项给付明显地不相当的财产利益的,该法律行为尤其无效。”如何判断“明显不相称或不相当”,立法无法给出明确标准,需要解释。德国许多民法学者都对此有所论述,“暴利行为以给付与对待给付的明显不相称为前提。此类不相称不能被统一确定。相反,在各个法律行为中应考虑个案中的全部情况(例如风险分担、行为的投机性、一般的市场情况、市场常规)”,“暴利行为出现在形态迥异的各种法律关系中。相应地,在认定给付与对待给付之间‘明显的不相称关系’时所作的考虑,也因此而各不相同”。
  我国《
民法通则》和《合同法》都规定了“显失公平”,《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条虽试图做出解释(一方当事人利用优势或者对方没有经验,致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的,可以认定为显失公平),但仍极为抽象和弹性,需要实践中进一步具体确定。一个将解释进行地比较彻底的例子是,《合同法》74条规定了“债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”,但“明显不合理的低价”显然抽象而弹性,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第19条规定了“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价”,从而对“明显不合理的低价”给出了较有操作性的权威解释。
  认为“显失公平”表述具有提高证明标准的意图,更多是对显失公平之事实慎重认定的强调,但这应该交由实体法来做,而且实体法已经做了。一方面,显失公平除了“给付明显不对等”的客观要件外,尚需“有意识利用他人急迫情势、轻率、无经验”的主观要件。德国学者认为主观要件反映了民法典起草者“明确拒绝因价格不公而毁约”的一贯思路和做法。美国学者也指出:“法院倾向于避免直截了当地仅仅因为价款过分不公平而认定显失公平。”我国学者也强调严格把握主观要件:“受害人不能证明对方具有此种故意而仅能证明自己在订立合同时缺乏经验和技能、不了解市场行情、草率等,从而订立于己不利的合同,不能认为对方符合显失公平的主观要件。”另一方面,从历史角度看,显失公平规则本就是作为一种法律原则的“例外”逐步成长的。比如,在英国法上,传统法律原则认为对价的充分性对于合同的有效性来说无关紧要,但实践逐步把对价的充分变成合同法的重要组成部分。
  即使民事证据法上具有证明标准意义的“足以”表述,也不能当然推导出“排除合理怀疑”的证明标准。根据《
民事诉讼法》69条,“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”根据《民事诉讼法》200条,当事人的申请符合“有新的证据,足以推翻原判决、裁定的”情形,法院应当裁定再审。根据《民事证据规定》第71条,“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”上述条款中的“足以”可以从两个层面看待:一是理念层面,“足以”或者是在重申“公证文书”、“鉴定结论”具有较高的证据效力,或者是在强调再审制度只是一种例外地特别救济程序,不能轻易启动;二是技术层面,由于公证文书、鉴定结论、生效判决所证明或确认的事实已在先,如果要推翻,当然需要把反对事实证明到高度盖然性标准。“足以”只是高度盖然性标准的另一种语境下的表现形式,某种意义上它是“多余”的,甚至可能引发混淆,但之所以仍写入条文,恐怕是为强调“仅仅是有所怀疑或有所动摇是不够的”,以另一种更为直接的方式重申高度盖然性标准。
  (四)建立了平衡还是打破了平衡,这是一个问题
  《民诉法解释》第109条例外地将证明标准提高到排除合理怀疑,固然有助于维护民商事交易安全、促进法律关系的稳定性,但却忽视了一个重要事实:即使在高度盖然性标准下,欺诈、胁迫、恶意串通行为的受害人、口头遗嘱的受益人也很难证明欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱等事实的存在。司法解释制定者也承认这种困难,比如,“鉴于口头遗嘱本身就是危急情况下作出的,又没有事后可感知的载体以供确认,因而口头遗嘱更容易受到质疑”。对于证明困难,问题其实不是证明标准应否提高,而是应否降低。毕竟,“使得大多数案件(无论是民事还是刑事案件)得以正确解决成为可能的因素,仅仅在于,站在事实真相一边的当事人通常可以更低成本获取有说服力的证据。”欺诈、胁迫或恶意串通行为的受害人的证明困难之所以没有得到“降低证明标准”的特殊关照,原因有二:一是,这种证明困难尚未达到医疗或环境诉讼那样结构性的“信息不对称”或“证据偏在”;二是,由于欺诈、胁迫或恶意串通行为的认定将会导致法律关系无效或被撤销的重大后果,危及交易安全,降低证明标准甚至可能成为欺诈、胁迫、恶意串通等抗辩理由显著增加的诱因。于是,在高度盖然性标准下,欺诈、胁迫或恶意串通行为的受害人的证明困难与法律关系稳定性和交易安全的特殊需求达成平衡。如果将证明标准提高到排除合理怀疑,相当于减少天平一边(当事人一方的证明困难)的砝码,而增加另一边(法律关系稳定性和交易安全)的砝码,反而打破既有平衡。况且,市场经济条件下的法律规则体系中,法律关系的稳定性已经占有一种先天的优势甚至强势,我们不必过分担心。
  (五)“成立”证明与“妨碍”证明的“双重标准”
  对同种情形适用同样规则或标准,是法律体系内在统一性的基本要求,规则设计或理由论证应竭力避免“双重标准”。双重标准或者带来体系性混乱,或者将规则设计引向歧途。将欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准从高度盖然性提高到排除合理怀疑,就会面临“双重标准”的质疑。以合同法为例,为什么合同有效成立的证明适用一般性的高度盖然性标准,而否定合同效力(合同被撤销或被确认无效)事由(欺诈、胁迫或恶意串通)的证明则适用更高的排除合理怀疑标准?根据证明责任分配的“规范说”理论,原告对权利成立规范的事实承担证明责任,被告对权利消灭规范、权利阻碍规范和权利延缓规范的事实承担证明责任。《民诉法解释》已明确追随规范说,第91条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”在法律上对应存在的“成立规范”与“妨碍规范”,其事实的证明通常应当采取相同的证明标准,除非有明确而特别的理由。将欺诈、胁迫或恶意串通的事实“理所当然”地单拿出来提高证明标准,忽略了两种规范的对应性,脱离了证明责任分配的体系视角。退一步说,即使要提高证明标准,原则上也应一同提高。
  四、比较法分析中的误解与误用
  最高人民法院解说书认为《民诉法解释》第109条的设置也源于比较法上的制度参照。德国法将证明标准分为三级:一是高度盖然性的原则性标准,适用于通常的实体法事实;二是降低后的盖然性占优标准,适用于程序性事实;三是提高后的“显而易见”标准,适用于显失公平等。美国法将证明标准分为九级:一是绝对确定,是认识论意义的最高标准;二是排除合理怀疑,适用于刑事有罪裁决的事实;三是清楚和有说服力的证据,适用于民事欺诈等事实;四是优势证据,适用于通常的民事事实;五是可能原因,适用于签发令状、无证逮捕、搜查和扣押等;六是有理由相信,适用于拦截和搜身;七是有理由怀疑,足以将被告人宣布无罪;八是怀疑,可以开始侦查;九是无线索,不足以采取任何法律行为。然而,大陆法和英美法存在层次性证明标准是一回事,能否为《民诉法解释》第109条提供比较法支持则是另一回事。问题不在于能否分层次,而在于如何分层次。无论是美国法还是德国法,在民事案件中都将最高证明标准定于排除合理怀疑以下,只不过对“原则”和“例外”的安排上采取了不同思路。
  (一)美国法经验借鉴的“错位”
  以美国法对民事欺诈或可能涉及刑事的民事案件适用比优势证据更高的证明标准,论证我国欺诈、胁迫等事实的证明标准应该提高到排除合理怀疑,存在理解的错位:
  第一,中美一般民事证明标准的高低不同决定了提高证明标准的空间和需求都不相同。美国民事诉讼一般采优势证据标准,是较低标准,它与排除合理怀疑的刑事证明标准之间存在较大空间,将民事欺诈等事实的证明标准提高到“清晰且令人信服”,既显示了民事欺诈事实的特殊性,又不会造成与刑事证明标准的混同。我国民事诉讼一般采高度盖然性标准,是较高标准,一方面它与排除合理怀疑标准之间已无容纳一个独立证明标准的空间,提高意味着与刑事证明标准混同,另一方面高度盖然性作为高标准,已能够应对民事欺诈事实。应当说,美国法力图避免民事与刑事混同,做到了“适可而止”,否则本可一步到位地将证明标准提高到排除合理怀疑,而不是停留于“清晰且令人信服”。
  第二,中美一般民事证明标准的差异似乎蕴含了区别对待“一般事实”(需要低证明标准)和“特殊事实”(需要高证明标准)的不同路径选择。由于证明标准无法对所有事实做到绝对相适应,必然产生总体迁就一般事实还是特殊事实的抉择问题。优势证据标准可视为迁就了一般事实,而高度盖然性标准可视为迁就了特殊事实。由于民事欺诈作为特殊事实并未在美国法优势证据标准中给予考量,所以需要提高标准以适应其特殊性;但中国法上民事欺诈在高度盖然性一般标准中已给予考量,未被考量的是诸如医疗侵权过错、医疗侵权因果关系、环境侵权因果关系等事实的特殊“证明困难”,是高度盖然性之“高”标准“一刀切”的“牺牲品”,所以应该“降低”证明标准。站在美国法角度,我们只是将普通民事事实的证明标准提高到与民事欺诈事实一样的标准,提前解决了民事欺诈证明标准的特殊问题。
  第三,美国法将民事欺诈的证明标准从“优势证据”提高到“清晰且令人信服”固然有助于确保民事欺诈事实的慎重认定,但不能忽视美国法对民事欺诈构成要件严格细化和格外强调的作用。按照美国学者概括,构成普通法上的欺诈性虚假陈述,原告必须证明:(1)故意;(2)对一个事实或意见进行的虚假陈述;(3)是实质性的;(4)意图引诱;(5)确实引诱了原告的合理信赖;(6)给原告造成了直接的金钱损失。而且从程序上说,原告必须对欺诈的细节作出答辩。我国民法著述对欺诈的描述大多相对简单,更多是把它作为合同撤销的原因之一,着眼于其效力解释(毕竟《
合同法》对《民法通则》的背离是我国欺诈或胁迫制度的重大改革和独特风景),较少涉及确定欺诈事实本身的细节,至少是做的不够。我们更多看到美国法提高了民事欺诈的证明标准,却常常忽略更基本的要件事实细化,而要件分解细化更有助于客观上提高证明标准。
  (二)德国法经验的“反对”
  德国法并未提供比较法支持,事实可能相反。德国学者言及高度盖然性之外的证明标准时,通常都指向“降低”而非“提高”,比如,“确保证明结果的必要程度与第286条确定的(非常)高度盖然性的法定基本标准相适应。不能达到这种高度确保的典型困难情形可以考虑证明减轻。为此,法律的特殊规范(第287条)或者法官法(如因果关系中的表见证明)将证明标准降低到优势盖然性”(随后作者提出了以内心确信为标准,由个案法官决定确信所需要的盖然性程度),“不能并且不必完全应用从第286条第1款中得出的非常高的盖然性这一通常证明度,这在一系列案件中被其他法律规定改变了。……在第287条第1款基础上进行的损害调查范围内,通说也认为一个降低的盖然程度(显著的盖然性)也完全足够。在实体法中也同样可找到降低诉讼中的事实确认适用要求的规定,即降低证明度。”至于德国法将显失公平的证明标准提高到“显而易见”标准,基于笔者前文暴利行为条款的论述,也不成立,那只是我们的误解。
  事实上,德日等大陆法系国家的证明概念和制度决定了证明标准主要是一般标准及其降低问题,尽管某些时候未必直接降低证明标准本身,而只是效果上相当。
  首先,“证明”与“疏明”概念分立并形成分层。在德国法上,证明是指法院对主张的真实性或者不真实性完全确信(当然并非数学上的确定性)。疏明要求较小的可能性,即主张的真实性或者不真实性仅具有占优势的可能性。在日本法上,证明是指(当事人)通过证据对作为裁判基础的事项加以印证,使法官达到确信其为真的状态。如果达到“不动摇人们日常生活上决定或行为的基础”之程度的盖然性,法官可以确信。疏明相对于证明而言,是通过证据予以印证,虽未达到证明之程度,但法官可作出大致确定之推则的状态。
  其次,德国法的表见证明和日本法的大致推定已获得广泛的理论认可和实践运用。表见证明属德国法创造,是指在自由评价框架内形成确信时合乎逻辑地使用生活经验法则。其实质在于将证明对象从要件事实转化为更易证明的典型关联事实,通常以“典型事实经过”为前提,以盖然性较高经验法则为基础,防止法官恣意和提高判决说服力。为动摇表见证明结论,对方只需提交反证证明其他“非典型事实经过”存在重大可能性。日本法的大致推定与德国法表见证明功能相同,多用于对过失或因果关系的证明。当事人只要对事态发展外形的经过作出证明即可,法院无需对更细微、具体的事实进行认定,或者只进行“存在某种过失事实”的概括式认定,或者“注射液体不良,或是注射器消毒不完全”的二选一认定。
  五、证明标准的“不能承受之重”
  对特殊事实的证明作高标准要求,提高证明标准自身并非唯一道路,甚至并非总是合适的道路。从周边或关联规则入手往往更现实,也更有效。《民诉法解释》第109条显示出对证明标准不切实际的期待,给了证明标准“不能承受之重”。
  (一)法定证据原则的“遗产”
  自由心证原则取代法定证据原则后在大陆法系上被广泛接受,但这不意味着彻底否定或抛弃法定证据原则的因素。事实上,适度继承法定证据原则的“遗产”可能形成对自由心证原则的补充或配合。我国《民事证据规定》第64条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”虽然我国一直未明确这是“自由心证”的规定,但实务界大多认为我国实际上认可和运用了自由心证。《民诉法解释》105条再次基本沿用《民事证据规定》第64条,权威解说书确认第105条借鉴了现代自由心证原则。在自由心证原则之外,许多规则代表了“法定证据原则”的遗产,比如,《民事证据规定》第71条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”
  就口头遗嘱的证明而言,如果没有《
继承法》17条“紧急情况”、“两个以上见证人”、“危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效”以及第18条“无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人不得作为遗嘱见证人”等规则,仅规定抽象的高证明标准,完全依赖法官自由心证,可能在操作层面造成两种极端后果:一是因缺乏证据规则制约而使“慎重认定”的目标徒有虚名,造成虚假遗嘱的泛滥;二是由于缺乏客观载体或形式要求,法官不敢认定口头遗嘱,客观上否定了口头遗嘱形式。事实上,司法实践中,口头遗嘱大多得不到认定,理由通常为“不符合紧急情况条件”、“不符合见证人条件”,极少数被认定的口头遗嘱,理由也未超出“病危期间立下口头遗嘱,有适格见证人在场见证”等《继承法》确立的证据要求。因此,重要的不是将证明标准作超出常规的提高,而是严格适用口头遗嘱法定规则,并从严把握高度盖然性标准,防止其滑向偏低的优势证据标准。
  (二)科学技术的力量
  亲子关系诉讼似乎也面临是否提高证明标准的问题,已有论者建议提高到排除合理怀疑标准,除了“待证事实有着异乎寻常的重要性”的常规理由外,被着重强调的是,“由于有了DNA鉴定技术,使得当事人之间的身份争议可以达到接近确定的盖然性”。然而,该理由与其说证明了设定排除合理怀疑标准的必要性,不如说证明了DNA鉴定的重要性以及人事诉讼中法官依职权利用科学技术的必要性。比如,日本人事诉讼法上,职权探知主义原则上要求法院对所有证据依职权进行调查,亲子关系案件中法官通常借助血液鉴定或DNA鉴定等有助于心证形成的必要医学鉴定。我国司法实践长期存在一方当事人不配合DNA鉴定而无法圆满解决亲子关系诉讼的难题,2011年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》终于“出手”,第2条直接采取“推定主张成立”之方式:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”围绕亲子鉴定的推定规则自然实现了对亲子关系诉讼事实慎重认定的目标,而单纯追求设定高证明标准只会使原告处境“雪上加霜”。民事证明标准的体系化可以有许多“个性化”的方式或路径。如果功能等值,我们又何乐而不为呢?
  (三)“细节”决定成败
  民间借贷关系是否发生的事实认定难题及其制度解决,提供了以细化指引辅助法官心证的最新例证。2015年颁布的《
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》16条规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”该条款其实是对最高人民法院2011年全国民事审判工作会议提出的司法政策的规则确认,该政策“对于近年来民事借贷案件审理中证据和事实认定,起到了重要指引作用,对广大法官甄别真实借贷关系,具有较强的针对性和操作性,在司法实践中实现了维护借款人合法权益,遏制违法犯罪活动的法律效果。”实践证明,这种精细化的规则指引远比抽象的证明标准分层更有助于统一裁判尺度、规范法官自由心证、实在化事实认定活动,从而也是对证明标准主观性和自由心证局限的有效克服。在当前司法公信力不高的背景下,这种着眼于“细节”的方式更容易获得当事人和社会公众的认同,因而也更容易“成功”。
  六、制度激励的困境
  激励是经济学中的核心概念和原理之一,“激励是引起一个人做出某种行为的某种东西,诸如惩罚或奖励的预期。由于理性人通过比较成本与利益做出决策,所以,他们会对激励作出反应。”法律就是最为典型的激励机制,激励问题应是立法者的“必修课”,必须充分考虑对受规则约束和规范的相关主体的激励效果,否则极有可能产生形同虚设或背离初衷的意外后果。从激励角度看,《民诉法解释》第109条至少存在“利益主体”缺位、激励不法行为以及对不诚信行为的选择性防范等三个不足。
  (一)“利益主体”的缺位
  《民诉法解释》第109条的正当性论证突出抽象的宏大叙事,对法律关系主体的利益追求和具体处境关注不足。第109条虽为法官判断和运用证明标准而设,但毕竟制度运行结果的承受主体并非法官,而是欺诈、胁迫、恶意串通的行为人和受害人。对行为人和受害人利益和处境的具体分析才是重点,法律关系稳定性、维护交易安全等只是分析框架和维度而已。就像物权法善意取得制度虽然初衷在于维护市场交易安全,具体论证却是原所有权人和善意交易人利益诉求的平衡,并在确定交易行为、价格合理、善意以及登记或交付等构成要件中分析和检验,但这并不妨碍“善意取得”的结论反映出所有权保护和交易安全维护两种价值的平衡,甚至反映了更抽象宏观的“社会政策考量”。如果习惯性地以抽象价值选择取代具体利益分析,就无法体现价值权衡与方案取舍的艰难(制度方案常常只是“竞争”优势的结果而非简单的“肯定一个、否定另一个”),就容易在制度设计或司法适用中过分拔高某种价值,而将另一种价值彻底忽视,从而影响法官在个案中就各种价值的相对分量进行平衡。
  (二)不法行为的激励
  《民诉法解释》第109条将欺诈、胁迫、恶意串通等事实的证明标准提高到排除合理怀疑,可能会带来意外的扭曲激励。对受害人而言,证明标准的提高意味着证明欺诈、胁迫或恶意串通等事实的难度增加了;对行为人而言,逃避制裁的成功率相应增加了。按照经济理性人分析框架,行为人会根据成本降低和收益扩大,而增加实施欺诈、胁迫或恶意串通行为的可能性。原本着眼于从外部维护法律关系稳定性的制度设计,却可能产生对更多违法行为的激励,最终反而成为从内部威胁或瓦解法律关系稳定性的力量。当然,激励分析基于自利人性而分析行为实施的可能性,是制度演绎的结论,而非个案数量的总结。提高证明标准可能产生对不法行为的激励,并不等于人们一定实施欺诈、胁迫或恶意串通行为。首先,人们实施特定行为往往具有复杂的心理结构,不仅取决于制度上的外在激励,也取决于道德上的内心约束,甚至取决于先天的性格因素,取决于时间、地点、环境、心情等偶然因素。即使过了诉讼时效,义务人也未必选择不还钱这种经济利益最大化的策略;即使杀人放火不犯罪,人们也未必会选择杀人放火。其次,证明标准适用是一个经由法官主观心证过滤的过程,存在不确定性。因此行为之前对提高证明标准后的法官心证效果的准确预期必然会“打折扣”,面对此种“风险”,行为人是否选择利用提高证明标准带来的制度利益,还要取决于行为人对风险的偏好类型。
  (三)不诚信行为的“选择性”防范
  在《民诉法解释》之前,我们一直更强调,如果不适用比高度盖然性更高的标准,“容易鼓励当事人以对方违反诚信原则为由而任意主张民事行为无效”,但却忽视了提高证明标准也会抑制对受欺诈或胁迫之人的权益保护机会或力度。《民诉法解释》第109条在未提供平等的攻击防御等“程序保障”的情况下做出有利于前者的“判决”。另外,《民诉法解释》第109条似乎对法律行为缔结和履行中的诚信状况过于乐观,以至于选择提高证明标准这种对欺诈、胁迫、恶意串通行为比较宽容的方案。虽然这些行为就总量而言远比不上法律行为的有效成立和正常履行,但“后果很严重”,不诚信行为得不到规制和纠正,不仅严重影响人们的交易信心,也会刺激更多人不诚信。我们一边提高证明标准防范不诚信交易人“出尔反尔”,一边却对欺诈人保持宽容,不惜降低防范标准,面临“选择性”防范的质疑。另外,2012年《
民事诉讼法》和2015年《民诉法解释》使用诚实信用原则和大量具体制度规范民事诉讼中的不诚信行为。提高欺诈、胁迫或恶意串通的证明标准与民事诉讼规则规范不诚信行为的“大动作”似乎不够协调。
  七、以规则高标准防范操作低标准
  对《民诉法解释》第109条将证明标准从高度盖然性提高到排除合理怀疑的做法,笔者试图提出另一种可能的解释,即以确立比高度盖然性更高标准的方式防范高度盖然性标准在实践中被“折扣执行”,毕竟欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等事实具有特殊重要性,不允许高度盖然性标准滑向优势证据标准。毕竟连接受较低证明标准的美国法,也不容许民事欺诈等事实的证明适用优势证据标准。
  (一)防范“折扣执行”的猜想及其论证
  提出“以规则高标准防范操作低标准”的猜想,主要基于如下两个证据:第一,理论界和实务界存在将高度盖然性标准与优势证据标准作等同看待的情形;第二,《民事证据规定》第73条确立“高度盖然性”标准后,甚至《民诉法解释》实施后,判决书显示证明标准适用仍“不统一”,优势证据或盖然性占优标准仍有相当市场:有的使用“盖然性占优”标准,有的将“高度盖然性”标准等同于“盖然性占优”标准,有的使用“优势证据”标准,有的将“高度盖然性”与“优势证据”等同,有的将《民事证据规定》第73条第1款称为“优势证据”标准。虽然理论界和最高人民法院都强调盖然性占优或优势证据标准与高度盖然性标准存在高低差异,司法实践并没有完全贯彻高度盖然性标准,而是存在“降低”适用问题。原本着眼于“逃离客观真实标准”和区别于刑事证明标准的高度盖然性标准,在实践中可能已经朝“优势证据”或“盖然性占优”方向走得太远。
  在高度盖然性“高”标准有被降低适用的现实隐忧、又很难有效确认和监督的背景下,《民诉法解释》第108条继续确认高度盖然性标准的同时,第109条针对某些特别重要事实进行“折扣执行”的“事前”预防,就不是不可想象的。按照从高度盖然性标准折扣执行到优势证据标准的路径,排除合理怀疑标准折扣执行的结果就是高度盖然性,新的折扣执行可能正是立法者真正追求的效果。因此,第109条的着眼点可能不在于规则上实质“提高”高度盖然性标准,而在于实践中预防“降低”高度盖然性标准的结果。换言之,第109条的制定原本就未必是为了严格适用,而是主要传达对某些重要事实慎重认定的“明确”而“统一”的信号,列出“重要事实”的范围比排除合理怀疑的高标准更重要。
  (二)以规则高标准防范操作低标准的局限
  如果“以规则高标准防范操作低标准”的立法意图的确存在,并成为第109条的出台原因之一,那么就必须正视这种做法存在的局限:第一,排除合理怀疑标准即使能够在折扣执行场合实现高度盖然性标准严格适用的预期目标,但它作为规则必然又同时指引法官实质上适用排除合理怀疑,从而在面对同样的特殊事实时,法官们采取了不同标准,第109条则成为一个“精神分裂者”。第二,以规则提高证明标准的方式解决执行折扣问题,以整体上对司法者的不信任为前提,它超出了普通的制度规范或权力制约范畴,这与自由心证的证据法基本理念存在冲突。第三,以规则提高证明标准的方式解决执行折扣问题,是一条“用心良苦”但“相当迂回”的路径,无助于正面面对和从源头解决问题(如强化法官对高度盖然性标准的准确理解和严格适用,强化对法官自由心证的周边制度制约等)。第四,如果提高证明标准是为了预防对高度盖然性的折扣执行,为何区分重要事实和非重要事实,毕竟高度盖然性标准并未严格区分。如果高度盖然性标准自身并非不当,只是“执行”出了问题,彻底解决折扣执行的方法应该是将一般标准整体提高到排除合理怀疑。但我们真的打算这么做吗?
  余论
  《民诉法解释》第109条针对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等事实,首次例外地将证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”,虽出于建立多层次民事证明标准体系、与民事实体法衔接等良好初衷,但实际存在诸多理论和实践困境:排除合理怀疑标准在民事诉讼领域缺乏足够共识,并且可能冲击高度盖然性的一般标准;民刑证明标准的混搭会模糊民事诉讼与刑事诉讼的界限;与民事实体法规则相协调的证据不充分;美国法和德国法并未提供提高证明标准的比较法论据;提高证明标准显示出对证明标准功能不切实际的期待;以规则提高标准的方式防范操作中的降低标准会引发规则指引的混乱。在高度盖然性的“高”标准确立并严格适用后,未来中国民事诉讼证明标准体系的作业应主要指向“降低”而非“提高”。
  本文的基本结论及其论证,植根于如下几个基本立场:
  第一,强化制度操作性和执行力优先于增列新制度。认真对待高度盖然性标准,凝聚理论界和实务界深层共识,而不是停留在共同使用某个术语。高度盖然性标准是法官内心确信意义上的“高度”,而不是当事人双方比较意义上的“高度”,因而是“很高”的证明标准。目前的问题是高度盖然性标准尚无法做到严格准确适用、证明标准适用又缺乏足够的理由论证,因而对特殊事实的高证明标准需求构成威胁,并非高度盖然性因标准过低而需要拔高。
  第二,依靠全部制度体系性解决一个问题而不是依靠一个制度解决全部问题。试图通过提高证明标准的方式一劳永逸、一步到位地解决诸多特殊重要事实的高标准问题,使证明标准负担“不能承受之重”,却忽视许多可以提供帮助的制度,比如,法官依职权借助亲子鉴定,强化心证公开,充分利用法定证据原则的遗产,等等。暂时抛开中心范畴,着重于周边制度,也许会更扎实,也更有效。
  第三,最大化寻求规则化解决,反对不必要的自由裁量权。《民诉法解释》第109条提高证明标准的做法仍是以法官自由裁量权为基点和依靠,在操作性、明确性上存在先天不足,而且很难识别和监督。寻求更具规则性、个性化的方案应成为我们的优先选择。可喜的是,民法典制定工作为我们在实体规则中预先解决证明问题(证明标准、证明责任等)提供了空间和机会。
  第四,深入的比较法分析才能真正以中国问题为中心。中国民事证明标准的特殊性在于大陆法系传统和对真相的高要求,美国法的优势证据标准及其特殊情形下提高标准的做法并不适合我国,德国法的主观确信标准(高度盖然性是其客观表现)倒可以借鉴。高度盖然性标准既坚持了大陆法系的自由心证传统,又保证了证明标准的“高标准”,我们需要下功夫的恰恰是“严要求”。
注释:
  参见李国光主编:《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第462页;最高人民法院民事审判第一庭:《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》,中国法制出版社2002年版,第351页。
  参见常怡主编:《民事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社2005年版,第218页;田平安、陈彬主编:《民事诉讼法学》(第二版),法律出版社2010年版,第210页;何家弘、刘品新:《证据法学》(第五版),法律出版社2013年版,第336页。
  江伟主编:《民事诉讼法》(第四版),高等教育出版社2013年版,第225页;李浩:《民事诉讼法学》(第二版),法律出版社2014年版,第235页;张卫平:《民事诉讼法》(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第188页。实践中也有法官在判决书中直接使用类似表述,参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中民一(民)终字第992号民事判决书。
  参见[德]普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第99页。
  有学者指出《民事证据规定》第73条规定的“高度盖然性标准”有两个不足,一是未从法官确信角度进行规范,二是采取了双方证据证明力比较的规范方式。参见吴泽勇:《中国法上的民事诉讼证明标准》,载《清华法学》2013年第1期。
  参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》(增订版),北京大学出版社2014年版,第52页。
  参见[美]艾伦、库恩斯、斯威夫特:《证据法:文本、问题和案例》(第三版),张保生、王进喜、赵滢译,高等教育出版社2006年版,第807页。
  参见[美]史蒂文·苏本、马格瑞特·伍:《美国民事诉讼的真谛》,蔡彦敏、徐卉译,法律出版社2002年版,第29页。
  参见季卫东:《宪政新论:全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2005年版,第106页。
  参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社2015年版,第360页;江必新主编:《新民诉法解释法义精要与实务指引》(上),法律出版社2015年版,第230页。本文以沈德咏主编的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》和江必新主编的《新民诉法解释法义精要与实务指引》作为理解《民诉法解释》初衷的基本来源。虽然两本解说书的具体论述未必能代表最高人民法院立场,但鉴于我国立法和司法解释无“立法理由书”,将两本法院系统权威解说书作为替代是不得已的选择。况且,最高人民法院解说书尤其是“理解与适用”系列一直在实践中发挥指导作用。
  参见湖南省慈利县人民法院(2015)慈民一初字第528号民事判决书;山东省烟台市牟平区人民法院(2015)牟商初字第165号民事判决书;北京市第二中级人民法院(2015)二中民终字第06023号民事判决书;山西省晋城市中级人民法院(2015)晋市法民终字第77号民事判决书。
  参见成都市中级人民法院课题组:《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉执行情况的调研报告》,载李浩:《民事证据规定:原理与适用》,北京大学出版社2015年版,第349页。
  参见前引,成都市中级人民法院课题组文。
  参见河北省献县人民法院(2015)献民初字第1234号民事判决书;北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第01154号民事判决书。
  参见南京市六合区人民法院(2014)六商初字第493号民事判决书;呼和浩特市中级人民法院(2014)呼民一终字第00646号民事判决书。
  参见辽宁省沈阳市沈河区人民法院(2015)沈河民三初字第593号民事判决书;新疆维吾尔自治区额敏县人民法院(2015)额民一初字第385号民事判决书;山东省烟台市中级人民法院(2014)烟民四终字第1805号民事判决书。
  2012年《刑事诉讼法》修正后,学者通常仍把“案件事实清楚,证据确实、充分”作为证明标准,排除合理怀疑或者被视为“证据确实充分”的重要补充(参见陈光中主编:《证据法学》(第三版),法律出版社2015年版,第365页),或者是“案件事实清楚、证据确实充分”的反面表达(参见樊崇义主编:《证据法学》(第五版),法律出版社2012年版,第353页)。不过,由于《民诉法解释》第109条中的“排除合理怀疑”是作为与第108条“高度盖然性”并列的“证明标准”意义上使用,本文暂将刑事证明标准直接称为“排除合理怀疑”。
  参见《德国民事诉讼法》,谢怀栻译,中国法制出版社2001年版,第70页。
  参见《德国刑事诉讼法典》,宋玉琨译注,知识产权出版社2013年版,第206-207页。
  参见[德]尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版,第262页。
  参见[德]罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第117页。
  转引自黄国昌:《民事诉讼理论之新展开》,元照出版有限公司2010年版,第85页。
  比如,刑诉法采“调查原则”,而民诉法采“处分原则”;刑诉法不采民诉法常用的“推定的证据”;刑诉法采独特的“疑罪唯轻”(无罪推定)原则;等等。参见前引,[德]罗科信书,第114-128页。
  参见[德]穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第268页。
  参见[英]丹宁:《法律的界碑》,刘庸安、张弘译,群众出版社1992年版,第131页。
  参见[英]麦克埃文:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第106页。
  参见陈光中主编:《证据法学》(第三版),法律出版社2015年版,第364页。
  在笔者看来,排除合理怀疑标准不仅操作性相对较强,而且实践效果上可能高于客观真实标准,且有助于防范冤假错案和体现人权保障。因为排除合理怀疑标准会将“怀疑部分”最大限度地放大,而客观真实标准重在审视“已证明部分”是否达到极高程度,怀疑部分的重要性倒在其次。
  参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第223页。
  参见[日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第36页。
  参见前引,江必新主编书,第232页。
  江伟、肖建国主编:《民事诉讼法》(第七版),中国人民大学出版社2015年版,第212-213页。
  参见李玉华等:《诉讼证明标准研究》,中国政法大学出版社2010年版,第239页。
  参见前引,沈德咏主编书,第361-362页。
  有实务人士指出,债务人将全部财产为债权人之一设定事后抵押的,可直接推定债务人与债权人“恶意串通”。参见曹士兵:《关于恶意抵押的认定》,载李国光主编:《民事审判指导与参考》2002年第1卷,法律出版社2002年版,第82页。
  参见张卫平:《民事诉讼法》,中国人民大学出版社2013年版,第174页;李浩:《民事诉讼法学》,法律出版社2014年版,第235页;吴杰:《民事诉讼证明标准理论研究》,法律出版社2007年版,第135页。
  参见全国人大法工委民法室:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,第277页;最高人民法院侵权责任法研究小组:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2010年版,第463页。
  参见张新宝:《侵权责任法》,中国人民大学出版社2010年版,第287-288页;杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第495页;程啸:《侵权责任法》,法律出版社2011年版,第462页。
  参见胡学军:《环境侵权中的因果关系及其证明问题评析》,载《中国法学》2013年第5期。
  参见《德国民法典》,陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第49页。
  [德]布洛克斯、瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2014年版,第150页。
  [德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第538页。
  参见[德]弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第451页。
  参见[美]范斯沃斯:《美国合同法》(第三版),葛云松、丁春艳译,中国政法大学出版社2004年版,第314页。
  王利明:《合同法研究》(第一卷,修订版),中国人民大学出版社2011年版,第705页。
  参见[英]阿狄亚:《合同法导论》(第五版),赵旭东、何帅领、邓晓霞译,法律出版社2002年版,第309-310页。
  有学者明确指出这里的“足以”并非排除合理怀疑的刑事证明标准,而是高度盖然性的民事证明标准。参见卞建林:《证据法学》(第三版),中国政法大学出版社2007年版,第293页。
  参见前引,江必新主编书,第231页。
  参见前引,江必新主编书,第231页。
  [美]波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,中国法制出版社2004年版,第88页。
  我们在制度论证中常常会犯“双重标准”错误。相关的反思参见霍海红:《我国自认撤销规则的反思与重构》,载《法商研究》2011年第6期;霍海红:《论共同危险行为规则之无因果关系免责——以侵权责任法第10条之解释为中心》,载《中外法学》2015年第1期。
  参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》(下),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第850页。
  参见前引,沈德咏主编书,第361页。
  参见前引,[美]艾伦、库恩斯、斯威夫特书,第808页;[美]斯特龙主编:《麦考密克论证据》,汤维建译,中国政法大学出版社2004年版,第656页。
  实务界曾提出对欺诈、胁迫、口头遗嘱、赠与等事实,适用介于“高度盖然性”和“排除合理怀疑”之间的证明标准(参见重庆市高级人民法院民一庭:《关于民事诉讼证明标准的几个基本问题》,载黄松有主编:《民事审判指导与参考》总第15集,法律出版社2003年版,第72页),未提高到排除合理怀疑,恐怕是为避免与刑事证明标准混同,而《民诉法解释》第109条最终未采纳,恐怕是因为难以操作。
  参见[美]多布斯:《侵权法》(下),马静、李昊、李妍、刘成杰译,中国政法大学出版社2014年版,第1160页。
  参见前引,[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德书,第837-838页。
  参见前引,[德]穆泽拉克书,第269页。
  参见前引,[德]尧厄尼希书,第258-259页。
  参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第371-373页。
  参见[德]福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第112页;[日]吉村良一:《日本侵权行为法》(第4版),张挺译,中国人民大学出版社2013年版,第75页。
  参见前引,[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德书,第838-842页。
  参见周翠:《从事实推定走向表见证明》,载《现代法学》2014年第6期。
  参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法:制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第461页。
  参见邹碧华:《要件审判九步法》,法律出版社2010年版,第146页;马军:《法官的思维与技能》(第三版),法律出版社2013年版,第103页。
  参见前引,沈德咏主编书,第352页;前引,江必新主编书,第222页。
  参见山东省青岛市中级人民法院(2015)青民五终字第794号民事裁定书;广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民一初字第3099号民事判决书。
  参见天津市北辰区人民法院(2015)辰民初字第1982号民事判决书;上海市普陀区人民法院(2014)普民一(民)初字第5909号民事判决书;福建省三明市梅列区人民法院(2015)梅民初字第28号民事判决书。
  参见浙江省青田县人民法院(2015)丽青民初字第196号民事判决书。
  参见王建华主编:《民事诉讼证据实证分析》,法律出版社2006年版,第43页。
  参见[日]松本博之:《日本人事诉讼法》,郭美松译,厦门大学出版社2012年版,第144页。
  参见杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第290页。
  [美]曼昆:《经济学基础》,梁小民、梁砾译,北京大学出版社2014年版,第6页。
  参见崔建远:《物权法》(第三版),中国人民大学出版社2014年版,第69-85页,第98-101页。
  参见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第253页。
  我国自认撤销规则也存在类似的激励扭曲。参见霍海红:《我国自认撤销规则的反思与重构》,载《法商研究》2011年第6期。
  最高人民法院民事诉讼法调研小组编:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年版,第131页。
  参见宋世杰:《证据学新论》,中国检察出版社2002年版,第229页;陈浩然:《证据学原理》,华东理工大学出版社2002年版,第392页;谭兵主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2004年版,第269页;王圣扬:《诉讼证明责任与证明标准研究》,中国人民公安大学出版社2012年版,第241-242页;赵晋山主编:《最高人民法院民事诉讼程序司法观点集成》,法律出版社2015年版,第280页;周玉华:《中国司法学》,法律出版社2015年版,第470页;全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《民事诉讼法立法背景与观点全集》,法律出版社2012年版,第89-90页。
  参见湖北省嘉鱼县人民法院(2015)鄂嘉鱼民初字第00670号民事判决书;甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第112号民事判决书;广东省东莞市第二人民法院(2014)东二法虎民二初字第450号民事判决书;安徽省淮南市八公山区人民法院(2014)八民一初字第00629号民事判决书;北京市第一中级人民法院(2012)一中民终字第03703号民事判决书;福建省泉州市中级人民法院(2005)泉民终字第1598号民事判决书。
  参见湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院(2015)州民三终字第59号民事判决书。
  参见广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第1387号民事判决书;浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温商终字第1168号民事判决书;湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2014)芙民初字第4453号民事判决书;重庆市第一中级人民法院(2013)渝一中法民终字第00847号民事判决书;贵州省高级人民法院(2011)黔高民终字第21号民事判决书;天津市高级人民法院(2009)津高民四终字第7号民事判决书。
  参见山东省烟台市中级人民法院(2015)烟民四终字第1242号民事判决书。
  参见湖南省株洲市中级人民法院(2015)株中法民一终字第30号民事判决书;江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第4205号民事判决书;江苏省南京市中级人民法院(2014)宁商终字第1361号民事判决书;福建省厦门市集美区人民法院(2014)集民初字第3278号民事判决书;河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民三终字第619号民事判决书;山东省曹县人民法院(2014)曹民初字第1716号民事判决书。
  参见李浩:《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第119页;前引,李国光主编书,第464-466页。
  参见徐昕:《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第250-251页。本部分“折扣执行”的分析,受到徐昕教授启发。
  《法官行为规范》第51条要求,普通程序案件的裁判文书对事实认定部分的叙述,要对证明责任、证据的证明力以及证明标准等应当进行合理解释。《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》也明确要求:严格高度盖然性适用标准,当事人双方争议较大的重要证据都必须在裁判文书中阐明采纳与否的理由。
文章来源:《中国法学》2016年第2期
发布时间:2017/6/13
 
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