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论民事诉讼模式理论的方法论意义及其运用
作者:刘哲玮
    摘要:  民事诉讼模式理论自1990年代中期兴起以来,其所倡导的向当事人主义的诉讼模式转型的改革进路由于精当描述并批判了当时中国司法实践的现实状态和准确指明并预测了未来中国司法改革的方向,在学科内外都产生了极大影响。但进入21世纪以后,民事诉讼模式理论也面临着空心化和空谈化的批评,理论界提出了协同主义等概念试图挑战当事人主义的地位,而实务界所倡导的司法能动等理念和相关制度改革也与当事人主义构成悖反。从方法论的角度观察,民事诉讼模式理论发挥着范式革命的效果,而当事人主义则在可证伪性和确定性的意义上是具有科学性。因而,民事诉讼模式理论目前的危机并非因为其不够科学,而是由于过于宏观,无法直接指导具体的制度设计和操作,有必要加大中层概念的研究,根据民事诉讼模式的原理,形成关于诉讼行为、诉讼标的等中层概念的通说,民事诉讼模式理论当能获得更为广阔的应用空间。
    关键词:  民事诉讼模式;当事人主义;方法论;诉讼行为;诉讼标的
  一、民事诉讼模式理论概述
  评价一个学科是否成熟,不仅要从学科内部分析其体系结构是否完整充实,还应从外部来考察该学科对其他相邻学科和上级学科的贡献度。如果一个学科不能够为“外行们”提供一套简明扼要的核心概念,那么即便圈内人再强调其重要性,由于没有溢出效应(Spillover Effect),也很难认为该学科已经真正成熟。反之,如果能够将由本学科发展而出的概念和理论推进到其他学科的分析运用之中,即便桃李不言,也会下自成蹊,成为公认的成熟学科,甚至强势学科。例如数学量化分析工具的输出,经济学中的博弈论、交易费用、信息不对称等理论对包括法学在内的社会科学的侵入。而在法学界内部,民法因为既能输出诸如诚实信用这样具有意识形态特征的基本原则,又能提供诸如法律行为、请求权等实用性极强的分析工具,因而对其他学科影响巨大,被称为万法之母。
  中国民事诉讼法学发展至今,学科内部可资讨论的概念和理论已经不胜枚举,但真正走出学科的藩篱,成功溢出到学科外部,为法理学和其他部门法学的学者熟练使用的概念却并不多见。诉讼模式理论堪称民事诉讼法学为数不多的贡献。从某种意义上说,正是因为诉讼模式理论的溢出,才使得民事诉讼法学在中国法学界获得一席之地,成为一种真正的科学,而并非诉讼操作流程的介绍。
  尽管1982年我国就颁布制定了《
民事诉讼法(试行)》,1991年又正式颁布了现行的《民事诉讼法》,但其主要内容还是因循了1956年最高人民法院《各级人民法院民事案件审判程序总结》等法院内部的民事审判经验,虽然经过起草小组内部的专家学者的奋斗,借鉴引入了一些域外国家的程序法治经验,但总体上依然并未诞生出体系性的能够全面概括学科特征的理论武器。因而民事诉讼法的主要内容大多是繁琐的审判流程规则,学习民事诉讼法的最佳场所似乎也并不是法学院的讲堂,而是法院和律师事务所的办公室。
  直到1990年代中期,在普法工作告一段落后,中国民事诉讼法学界才开始从理论——而不仅是规则——的层面弥补缺漏,并主要借鉴国外诉讼法学理论,逐步引入了民事诉讼目的、诉权、既判力等概念。但这些理论由于过于艰深晦涩,其影响力基本局限在民诉学科内部,且“并没有热点问题,学者之间没有激烈的交火、摩擦、对抗,闻不到学术论战的硝烟味”,而学科外的法律人更只是“听说”过这些概念,无法运用这些概念和理论来分析中国的实际问题。
  真正让民事诉讼法学迈入到法学殿堂中的理论当属诉讼模式理论,以及由此引入的当事人主义和职权主义这一对概念范畴。张卫平教授自1990年代初期开始,系统地研究民事诉讼模式,并形成了体系化的著作成果。同时代其他重量级民诉法学学者也对这一问题著述颇多。据此,关于诉讼模式形成了很多统一的认识,也留下了部分尚未完全定格的学术交锋。
  在共识方面,首先形成了诉讼模式的统一性概念,它是特定民事诉讼体制中表现出的结构性特征,也即一个国家或一个法系内民事诉讼程序的结构及其构成要素之间的关系和特征的总结。其次,观察诉讼模式的切入点,应当是当事人的诉讼行为(处分权)和法院的审判行为(审判权)的关系,进而可以认为世界上存在着两种重要的诉讼模式:当事人主义和职权主义。最后,我国民事诉讼中职权主义的色彩过于浓厚,改革的方向应当是扩大当事人的处分权在民事诉讼中的作用。
  在交锋方面,争议主要在于当事人主义和职权主义的划分方法。传统说认为,大陆法系国家属于职权主义,普通法系国家属于当事人主义,此种划分主要参照了外国学者的划分成果,从是当事人的处分权还是法院的审判权主导诉讼的进程来划分诉讼模式:“法院和当事人同为诉讼主体,哪一方是整个诉讼程序的主导,诉讼的启动,运行,中止,终结由哪一方控制,这就是当事人主义和职权主义分类的关键。”而挑战说却批评传统说只看到了在推进程序进行这一个维度中当事人处分权和法院审判权的分野,而忽视另外两个重要的维度,即程序的启动和终了、诉讼对象的确定和诉讼资料的收集。在这两个观察维度中,当事人主义的国家认为相关事项都应当通过当事人的处分行为来实现,而职权主义国家则允许法院依职权决定。由于后面两个维度之于诉讼有更为重要的意义,因此按照这一分析框架,无论是大陆法系还是普通法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义,而原苏联东欧各国才是职权主义诉讼模式。由此还衍生出我国的诉讼模式定位,传统说大多认为我国既不属于当事人主义,也不属于职权主义,而是用“超职权主义”、“混合主义”、“过渡阶段”来定位,但这些概念与当事人主义和职权主义之间的关系究竟是什么,却往往语焉不详;而挑战说则坚定地认为我国传统民事诉讼体制由于受前苏联影响,因而在本质上是职权主义诉讼模式,并力主应当向当事人主义转型
  诉讼模式理论之所以能够从民事诉讼法学的内部理论升华为中国法学界普遍接受的惯用概念,主要是基于以下几方面的原因:
  第一,它精当地描述并批判了当时中国司法实践的现实状态。法学在本质上是关于法律规范的科学,绝大多数法学理论都是基于法条释义展开。然而,过于关注专业化法条也会将受众范围限定在本领域内的专业人士,无法产生溢出效应。民事诉讼模式理论观察和描述的重点不在于法条,而是当时的司法实践。虽然我国法治事业的重建发端于1970年代末,到1990年代中期时,已经先后实施了两部民事诉讼法典。但罗马不是一天建成,由于法典本身的粗糙,加之人员水平的不足,当时司法实务部门工作中的大多数人员依然是按照旧有理念来从事实践工作。因此,从法条释义的角度来推进法律发展的方法在面对中国当时的司法实践时,总有面对无物之阵时隔靴搔痒的遗憾,不足以精确地解释当时司法实务中面临的问题。而诉讼模式理论更多地从历史和政治的角度切入,提炼出当事人主义和职权主义这对概念范畴,明显具有更为强大的说服力,其批判也就更具张力,对于当时的受众,尤其是民事诉讼法学以外的法律人来说,也更容易被理解进而形成共鸣。
  第二,它准确地指明并预测了未来中国司法改革的方向。诉讼模式理论不仅仅具有描述和批判的价值,也十分明确地提出了改革的目标,即向当事人主义进军,让当事人在民事诉讼中享有更多的处分权,发挥更加积极能动的作用。这一理念不仅仅与私权神圣意思自治等主流法学思潮相契合,也暗合了中国法院随着经济发展日益增加的案多人少矛盾的解决之道。因此,不仅在法学理论界应者如云,立法机关和司法机关也迅速接过了诉讼模式理论的红旗,以兹作为司法改革的方向。从2007年和2012年民事诉讼法两次修改的结果看,以立案登记制为代表的制度改革的确秉承了向当事人主义转型的立场。而法院系统也的确运用诉讼模式理论,成功地将部分法院不愿也无法负担的事项转移给了当事人。最为典型的例证即为举证责任的改革,使得法院从调查取证的泥潭中抽身而出。除此以外,诸如诉前保全的几近消亡,送达制度的简易化倾向,也都体现了法院“甩包袱”的意志。正是由于理论界和实务界共同的合力,使得诉讼模式理论在司法改革中发挥了其他理论难以替代的作用,诸多司法改革的蓝图都是在当事人主义的旗帜下描绘而成。
  第三,它代表了中国民事诉讼法学研究的最高水平。在诉讼模式理论中传统学说与挑战说的论战,是民事诉讼法学界为数不多的理论争鸣,且双方都有重量级的学者参与,堪称当时民事诉讼法学界的天王山之战。尤其是以张卫平教授为代表的挑战说为了论证自己的观点,不仅直接援引大陆法系国家的原始文献作为理论资源,还融入了政治学、经济学、分析哲学等学科的分析工具,在研究方法上完全不逊于其他学科,展现了民事诉讼法学研究的高水平。这样既有学术性,又有争议性的研究,自然不仅在诉讼法学科内部引入瞩目,也在整个法学界获得了极高的关注度,从而影响了一代中国法律人。
  二、民事诉讼模式理论遭遇的挑战
  毋庸置疑,民事诉讼模式理论自1990年代提出后,在理论界和实务界都获取了巨大的反响。然而,进入21世纪后,这一理论模型以及内嵌于其中的向当事人主义的方向进行司法改革的命题却开始面临批评和挑战。这主要受到下列两方面因素的影响:
  第一,诉讼模式理论面临空心化的质疑。诉讼模式理论强调的是当事人的处分权与法院审判权在诉讼过程和诉讼制度上的结构关系,进而推演出当事人主义和职权主义两个核心概念,然而除此以外,诉讼模式理论似乎缺乏更为具体的分析框架,因而日益成为一种意识形态化的旗帜,而非具体制度建构的工具。坦率地说,司法改革的很多成绩的确都体现了当事人主义的倾向,但其规则的来源并非从当事人主义生发出来,而多是直接借鉴域外诉讼法治发达国家的结果。换言之,诉讼模式理论为民事诉讼法学研究和民事司法改革提供的主要是意识形态,而并非制度体系建构的逻辑起点,更多的是一种宣传工具,而不是分析工具。在21世纪以后,尤其是近十年来民事诉讼法学的论文中,这一现象日益突出,渐趋主流。长此以往,对诉讼模式理论的认识自然会停留在概念和口号层面,而失去了核心内容。
  第二,诉讼模式理论面临空谈论的批评。诉讼模式理论更多的是从认识论的意义上,总结出了我国民事司法的结构性特征,对于明确我国民事诉讼制度在历史谱系中的位置以及改革的方向,极富意义。然而,由于我国司法改革主要是一种自上而下的改良,对于一线的办案法官和律师而言,洞悉诉讼模式理论及相关的比较谱系,并不能解决其解决个案,因此,司法实务工作者没有动力更深入地理解该理论,而将其视为无用之空谈。更为严重的问题是,随着司法改革的推进,以当事人主义为目标的改革也开始暴露出改革者和理论界没有预料到的问题和矛盾,例如强调当事人举证责任和举证期限所产生的事实认定错误的风险,法院按照处分原则作出判决后没有实际解决纠纷,等等。这些制度改革在司法实务中的碰壁,放大了实务界对诉讼模式理论和当事人主义空谈论的批评,令一些政策制定者和理论研究者也开始对其产生怀疑,认为当事人主义不接地气,无法解决中国的现实问题。
  这两种批评的声音结合在一起,使得21世纪之后理论界和实务界都出现了与1990年代以来的司法改革方向明显背离的现象:
  一方面,我国民事诉讼法学理论界出现了介绍和鼓吹协同主义诉讼模式的思潮,暗含着以协同主义取代当事人主义作为改革目标的主张。协同主义滥觞于联邦德国学者鲁道夫·瓦舍曼(Rudolf Wassermann)在1970年代对德国传统民事诉讼模式中辩论主义的批判,他强调法官应当突破辩论主义的限制,更加能动地在诉讼中认定事实,从而加大对弱者的保护。由于该学说与前纳粹德国和民主德国的诉讼观有一定共通性,甫一提出,即遭到了联邦德国学界的猛烈批评,并未成为学界通说。然而,由于其的确指出了辩论主义的一些不足与缺陷,因而学界更乐于视其为对辩论主义的修正。我国不少学者也的确是从这一角度,强调引入协同主义的意义是弥补当事人案件解明能力的不足,促使当事人履行真实义务。然而,也有部分学者明确主张,民事诉讼改革不应固守职权主义和当事人主义,而应当建立协同诉讼模式,最大化地调动法官和当事人的主观能动性,不仅在程序运行中法官的指挥权能可以加强,而且在审理事实的认定上也可以由当事人和法官协同发现。
  另一方面,我国司法实务部门在司法改革的理念和制度上也出现了明显的转向:最高法院的前领导明确提出了“和谐主义”诉讼模式的概念,认为“基于长期以来从事民事审判工作的实际感悟和体认,当事人主义诉讼模式并不能适应中国社会转型时期民事纠纷解决的特殊需要……我国民事诉讼模式转换的基本方向是构建和谐主义诉讼模式。”随着该领导的落马,这一概念不再流行,但其理念却通过“司法能动”的理念得到了扩大化的继承,并在制度层面全面展开:例如,加大了司法调解的力度,认为强化司法调解是能动司法的重要内容,由于调解的弱规范性,决定了在调解过程中,法官的职权范围要远远大于正式的审判工作;又如,对于在已经取得改革突破的制度有弱化倾向,举证时限等制度被逐步架空,司法被动性、专业化等理念不再被提及;再如,法院某些亟待规范的不当行为,迟迟得不到明确的规制,法院为了追求实质正义导致滥用释明权,依赖询问笔录、补充说明等非正式证据的情形至今都缺乏明确的制约。这些做法都消解了当事人主义倡导的通过当事人的诉讼行为来确定审判对象和推进诉讼进行的主张。
  上述理论层面的鼓吹和创新,以及实践层面的调整和转向,与民事诉讼模式理论及其内含的司法改革应当向当事人主义转型的命题,显然存在明显的冲突。
  三、民事诉讼模式理论的方法论意义
  应当承认,对民事诉讼模式及当事人主义的理论质疑和实践变化并非全无道理。当事人主义诉讼模式的特点,天然地要求当事人双方对自己的诉讼权利义务具有平等的处分机会。如果当事人之间在智力或财力上存在着较大差距,那么必须由发达的律师体系来代为完成相关的处分行为。而这与我国社会现实并不契合,由此在改革中产生的反复自然在所难免。诚如张卫平教授所言,诉讼模式的转型需要一个过程,也许是一个长期的过程。在这样漫长的转型过程中,难免会有错误与偏颇,因而试错与纠偏也是理所当然。
  然而,发现错误之后,是修正错误后坚持方向继续走下去,还是偃旗息鼓调头反转走上回头路,却是值得深思的问题。现实中的一些做法,本质上就是走向了1990年代司法改革之前的回头路。因此,自2010年之后,已有很多学者就我国司法改革中出现的逆向趋势表达过深切的担忧,并引起了广泛的共鸣。例如,在一篇影响颇大的论文中,张卫平教授对强化调解及其背后的职权干预提出了猛烈的批判,他认为审判方式改革受阻,人们已经对审判方式改革产生了心理上的“审美疲劳”,是调解复起的重要原因,而目前的调解强势已经使法院对当事人处分的干预几乎走到了极端,当事人处分自由再次面临被架空的危险。而关于协同主义和和谐主义诉讼模式的批评更是自其在大陆学界露面后就一直常伴左右。
  鉴于已有诸多学者正本清源在前,笔者不拟再从具体的理论内核和制度内容上来论证当事人主义和诉讼模式理论的重要性,而是试图跨出法学的视阈,从方法论的角度,简单探讨民事诉讼模式理论和当事人主义的理论意义,巩固学界和实务界的信心。
  科学方法论是关于科学一般研究方法的统称。如果我们认为民事诉讼法学是社会科学的一项分支,那么它也应当遵从科学方法论的基本原理。科学方法论最早可以追溯到亚里士多德,但让科学方法论溢出哲学的范畴,成为对一般学科尤其是社会科学都具有指导意义的理论,已是在20世纪以后,而其中贡献最大的当属库恩(Thomas Kuhn)的科学革命论和波普尔(Karl Popper)的批判理性主义。从这两个理论出发,可以检验出民事诉讼模式理论与当事人主义的价值。
  (一)库恩科学革命论与诉讼模式
  库恩科学革命最著名的贡献是范式(paradigm)的概念,在他看来科学革命就是范式的革命。但是何谓范式,库恩自己并无十分严格的定义,甚至有过前后的矛盾。借助对科学共同体的描述,我们大概能够理解库恩的范式“是,也仅仅是一个科学共同体成员共同的东西……反之,也正是他们掌握了共同的范式。”可见,范式对科学研究的贡献在于:首先,它能够吸引一批坚定的拥护者,使他们不再去从事科学活动中其他形式的竞争;其次,它能够为掌握了它的科学工作者提供一套统一的范例以解决各种各样的问题。范式的转化,意味着一个学科内部所有共识性知识和方法的替换,因而具有基础性的意义。
  诉讼模式的兴起正是我国民事诉讼的一场范式革命:我国法制的传统是重实体轻程序,因而在诉讼模式理论兴起之前,我国民事诉讼法学本质上就是民事诉讼法典的注释学(annotation),而非解释学(interpretation)。由于民事诉讼法典本身又主要建立在人民法院审判工作流程之上,因而民事诉讼法学的研究范式在很长时间就只是如何对法院的行为和法条的规则进行文字注解,西方民诉法学的理论虽然“看上去很美”,但被引介到国内后,却不能唤起所有民诉法学研究者的兴趣,遑论其他法律人。直到诉讼模式理论提出后,中国民诉法学者才找到了自己的精神家园,从而团结在这一研究范式之下,并将其影响外播于整个法学界。
  但是,必须承认,时至今日,这一场范式转换仍然并未完成:一方面,在理论界我国大多数民事诉讼教科书依然是按照法典编纂体例,而并非诉讼法理论体系来编写,教师的授课内容也多集中于法条规则,而鲜见原理阐释。另一方面,诉讼模式对实务界的法律职业人士在民事诉讼中的指引与规制也相当有限。究其原因,既有诉讼模式理论自身体系的缺陷,也有国家政策政治导向的变化。
  可是,除了诉讼模式理论,又还有哪个理论能够具有既有的底蕴和充分的广度,来接受和包容民事诉讼法学研究的各项议题呢?诉讼模式理论既可以作用于民事诉讼法各项规则的制定和解释工作,覆盖民事诉讼法学研究的全部领域,是宏观研究与微观研究可以共享的范式基础,又是以政治学、经济学、社会学和法理学、民法学为前端学科,因而可以方便地与其他学科的学者进行对话交流,为交叉研究和比较研究提供最宽广的平台。中国民事诉讼法学界如果要想真正走出程序附庸的桎梏,开创出有理论品味的民事诉讼法学研究,至少在目前来看,只能沿着1990年代诉讼模式理论的框架走下去,彻底实现范式转换的革命。
  (二)波普尔理性批判主义与诉讼模式理论
  波普尔之前的逻辑实证主义者普遍认为,是否可以证实是区分科学与非科学的界限。波普尔反对这种观点,改为提出“可证伪性标准”(falsifiability),他主张“可以作为划界标准的不是可证实性而是可证伪性,换句话说,我并不要求科学系统能在肯定的意义上被一劳永逸的挑选出来;我要求它具有这样的逻辑形式:它能在否定的意义上借助经验的方法被挑选出来;经验的科学的系统必须有可能被经验反驳。”如果以此标准来观察1990年代提出的当事人主义和职权主义的二分模式,我们能够看出它们各自清晰的边界条件,并且借助经验的方式,从各国的司法体制中找到相应的结构特征,从而断定其属于或者不属于某一种诉讼模式,因而恰恰属于一种可以被证伪的科学。反观所谓的协同主义或和谐主义诉讼模式,看似对当事人主义和职权主义都有所改良,似乎想要集中二者的优点于一身,但实则并不能够清晰地明确适用的条件,最终只会造成认识上混同与操作上的混乱。这样一种中庸化的理论命题,可以被用于描述世界上任何一个国家的诉讼体制,也可以被用于定位任何一届最高法院司法政策下的诉讼制度,因而在本质上它并不构成一个科学的命题,而只是一种政治宣传。
  在可证伪性之后,波普尔还提出了确认度(corroboration)的概念。毕竟,可证伪性只是确定一个理论是否属于科学理论,但是哪个理论更加进步,则还需要确认度来检验。能够验证这个理论的实例越多,则能够在更准确的程度上确认了这个理论,也即“普遍性程度更高的理论的验证度因此可比普遍性程度较低的理论的验证度更大”。这一概念可以很好地说明,当当事人主义和职权主义都是一种科学理论后,在西方法治发达国家普遍适用性更高的当事人主义是一种更为进步的科学,值得得到我们更多的重视。
  四、民事诉讼模式理论的运用方法展望
  既然诉讼模式理论和当事人主义的诉讼模式在方法论上对中国民事诉讼法学有着独到的意义和贡献,为何还会面临空心化和空谈论的批评,且实务操作者没有意愿身体力行地用诉讼模式理论来指导自己的行为呢?笔者认为,这是因为诉讼模式理论尚未发展出一套具有中国理论定位的,可以指导中国具体制度研究和实务操作的中层概念(concept of middle-range)。
  中层理论来自于美国社会学大师默顿(Robert Merton)对其老师帕森斯(Talcott Parsons)追求建构宏大社会理论的反思。他提出“有些社会学家似乎仍然是抱着这种希望在著述,即这种社会学一般理论足以囊括观察到的社会行为、组织和变迁的所有细节,并且足以指导研究者注意经验研究的一系列问题。我认为这是一个不成熟的和有害的信条。我们还未准备好,还没有做出充分的准备工作。”但是默顿也反对一味的迁就经验研究,只关注生活经验的描述,而不注重对其进行理论上的整合和反思,他认为,中层理论的目的是统一而不是割裂经验发现:“我曾努力用参考群体理论来表明这一点,这一理论把来自人类行为如此分离的领域,如军事生活、民族和种族关系、社会流动、青少年犯罪、政治、教育和革命活动的种种发现结合起来。”可见,默顿强调的研究方法是从宏观和微观两个极端中跳出来,更多的关注中层理论,“逐步地而非一蹴而就地发展出概括性的概念体系”。他自己就曾提出了多个中层理论(概念),例如角色冲突、参照群体,这些概念延伸和补充了宏观经典理论的研究工作,并且也在其限定的范围内,寻找出了解决现实问题的路径。值得一提的是,默顿虽然对帕森斯的研究方法提出了批评和重构,但是在实质理论上却继承并发扬了帕森斯的功能主义。
  中层理论可以很好地解释诉讼模式理论在我国遭遇的尴尬。诉讼模式理论类似于帕森斯的结构-功能分析理论,宏大深邃,洞见丰富,但与实务相距太远,仅仅看着当事人主义、职权主义、辩论主义、处分权主义这些概念,一般人早已头皮发麻望而却步,其观感恐与看到帕森斯的社会系统AGIL功能模式的不明觉厉感别无二致。而民事诉讼中具体的规则——既包括纯粹的操作性规则,也包括含有一定理论意味的制度性规则——类似于社会学中的经验研究,由于规则繁多,状况复杂,理论研究者和实务操作者都很容易一头栽入具体规则的汪洋大海之中,甚至因为同理心的缘故为操作者的某些不当行为辩护,从而降低了理论的品格。
  显然,在诉讼模式理论与具体规则研究之间存在着一个理论断层,导致了实务工作者认为宏大理论不接地气,而中层概念的提出就是要填补这一断层,使得宏大理论与具体规则之间能够紧密结合。因此,中层概念必须具有一定的操作性,而不能是与诉讼模式同质的宏观原则,诸如诚实信用、处分原则等基本原则并不构成民事诉讼法学的中层概念。同时,并不是对一般规则的归纳和抽象就可以直接构成中层概念,如果背离了宏观理论的路径,那么中层概念的提出也并无多大的理论价值。
  我国民事诉讼法学界其实已经提出了不少中层概念,例如诉讼目的、诉权、诉讼标的、诉讼法律关系等等,在具体的司法实践和制度研究中也发挥着各自的作用。然而,这些中层概念大多直接来自外国诉讼法学的理论输入,因而其在指导中国司法实践上的作用有限,与诉讼模式理论之间的关联也欠缺梳理,导致宏观理论与中层概念,中层概念与司法实践之间存在双重脱节。笔者认为,中层概念的提出和使用应当受到诉讼模式这一理论范式的统合,从诉讼模式理论的内容出发,我们可以发掘出最为重要的中层概念。
  前述关于我国诉讼模式理论的分歧中,挑战说的影响日益增大。由于它强调除了从程序进行维度,还应当从程序的启动和终结、诉讼对象的确定与事实材料的收集等维度来观察民事诉讼模式,因而又可以细分为当事人进行主义与职权进行主义,辩论主义与职权探知主义之间的对抗。按照这一观点,可以提炼出两个中层概念:诉讼行为与诉讼标的,前者主要偏向程序的运行维度,指向当事人进行主义和职权进行主义的对抗;后者侧重诉讼对象的确定维度,偏重辩论主义与职权探知主义的对抗。本文无力全面论述诉讼行为和诉讼标的的具体观点,而是从方法论层面阐释这两个中层概念对增强诉讼模式理论操作性的意义。
  (一)诉讼行为
  当事人的处分权和法院的审判权如何推进民事诉讼的进行?主要依靠的是二者在诉讼中具体的行为。当事人能不能在诉讼中提起某种诉讼行为,提起后改行为是否能够发生法律效果,对这些问题的回答其实都暗含了在诉讼制度中如何分配处分权与审判权这一诉讼模式的基本问题。如果诉讼行为的概念能够类型化和丰富化,形成对不同类型的诉讼行为相应构成要件的识别标准,那么诉讼模式理论就可以通过诉讼行为对于具体的制度安排产生十分积极的指导作用。事实上,大陆法系民事诉讼法理论对诉讼行为极为重视,在德国民事诉讼法学教科书中,诉讼行为占据十分重要的地位:不仅构成专门章节的内容,而且各位作者都不厌其烦地对诉讼行为的概念、类型、要件、瑕疵补正等内容进行全方位的论述,并将之作为民事诉讼活动的基石。
  然而,对于诉讼行为,我国民诉学界涉猎甚少,很少关注,在我国的民事诉讼法学教科书中,大多是在讲述诉讼法律关系理论时,提出诉讼法律关系发生变更消灭的事由包括诉讼事件和诉讼行为两类诉讼事实,然后简单介绍诉讼行为。相比之下,在民法中(民事)法律行为的理论却是重中之重,盖因“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例,总则之核心则在法律行为理论。”
  那么,不重视诉讼行为概念,对于贯彻诉讼模式理论和具体的实务工作有何种危害呢?
  第一,在配置权力时缺乏体系性。由于诉讼模式的宏大特色,又没有诉讼行为作为过渡性的中层概念,在具体制度中配置权力时,只能依赖当时的法政策,而没有体系性的指导和建构。例如大陆法系国家普遍将撤诉行为认定为“与效法律行为”,也即无须法院裁判就可以发生诉讼法效果的行为,但我国《
民事诉讼法》145条却将法院裁定作为撤诉行为的生效前提,明显与之相悖。对于这样的法条,如果仅仅根据诉讼模式或者处分权主义直接反对并无太强的说服力,因为法院对当事人处分行为予以监督也是处分权主义的题中之意。但如果能够科学地认知和区分诉讼行为,则此种不合体系的权力配置将有望得到更有效的限制。
  第二,在适用法律时缺乏要件感。由于没有诉讼行为的意识,对于每个诉讼行为的构成要件也就无法做到精细化的拆解,因此即便立法者坚守了当事人主义的立场,在一些诉讼制度上强化了当事人的处分权,但在实践中也很可能变形,架空诉讼模式的理念。例如,早在1991年民事诉讼法就确定了调解自愿的原则,并将调解的启动权交给了当事人。但由于没有将申请调解作为一种诉讼行为并对其要件化,一旦司法政策发生调整,法院就可以在适用法律时可以完全不考虑构成要件的满足,轻而易举地突破立法者设定的藩篱,主动开展调解工作,司法改革所取得的成绩十分轻易地被颠覆。
  第三,在描述过程时缺乏周延度。由于没有诉讼行为来统摄诉讼的全部过程,因而无论是具体的规则研究,还是宏观的诉讼模式理论,在研究中都会或多或少地遗漏了制定法之外的当事人和法院的行为,而其中一些行为对于诉讼的进程却有着举足轻重的作用。例如,人民法院的分案、排期、告知、说明、解释的行为,当事人签署送达地址确认书的行为,在庭后向法官递交律师代理词或专家论证意见书的行为……由于现行法典和司法解释都并无具体规则,因而这些行为大多遗落在理论研究者的视野之外,但它们却在部分案件中直接影响着诉讼的进程,间接扩大了法院的职权。反观大陆法系国家,通过诉讼行为概念涵盖了全部诉讼中法院和当事人的行为,即便是在法条之外的行为,也可以通过诉讼行为理论及时地确定其构成要件和行为效力,从而确保诉讼进程的每一步都能有效地实现当事人和法院之间的权力划分。
  (二)诉讼标的
  较之诉讼行为的陌生感,诉讼标的理论是所有民事诉讼法学研究者和操作者都十分熟悉但又颇感混乱的概念。大陆法系的旧实体法说、诉讼法说、新实体法说、一分肢说、二分肢说、核心点说等理论观点的来龙去脉和不同内容,足以让专业研究者深感困惑,遑论其他人士。但诉讼标的理论又的确是依据诉讼模式理论向当事人主义,尤其是其中的辩论主义迈进的重要工具:
  一方面,事实调查的边界范围的廓清需要依靠诉讼标的。辩论主义强调法院认定的事实必须来自当事人的辩论。但如果不明确哪些事实属于审判所需要的事实,则不仅当事人无法有效地履行其主张责任,法院也难免不自觉地逾越辩论主义的边界。而事实边界与诉讼标的的确定息息相关,且可能因为诉讼标的认定方式的不同而产生明显差异:如果采实体法说,则诉讼标的是原告主张的法律关系/权利,而这些法律关系/权利的确定有效均有待相关事实予以支撑,因此当事人需要主张和辩论的事实以及法官需要审理的事实,都只应限定于具有实体法可评价的事实,而非案件的全部生活事实,否则可能影响诉讼的效率,对于法官的审判也会构成干扰;相反,如果采诉讼法说,则诉讼标的是原告的诉的声明与其主张的原因事实,原告应当尽量多的提供生活事实,再由法官从中挑选整理出可能存在的实体权利予以全面审理,以实现纠纷的一次性解决。不难看出,在实体法说下,法官恪守古典的辩论主义具有现实可能性,当事人需要对其主张的证据、事实和法定的权利主张全面负责,三者一以贯之,逻辑完整。相反,在诉讼法说下,辩论主义就将面临较大的修正压力:由于当事人摆脱了法律评价的职责,当事人提供的事实和证据是否能够满足法官评价案件的需要,会因为主体的不一致产生天然的困难,在当事人提供的生活事实尚有欠缺时,为了追求纠纷的正确解决,法官对事实探知的压力自然会增加。德国通说虽然采诉讼法说,但由于有强制律师代理制度,由律师帮助当事人确定事实的提供,使得事实提供者和法律适用者分离的矛盾并不突出。但在我国,追求实质正义的传统司法观念和强调纠纷解决的诉讼目的都对古典辩论主义构成挑战,在此情境下如果能通过诉讼标的的确定,准确定位法院审查事实的范围,或将有助于推动辩论主义和诉讼模式理论在我国司法实务中的接受度。
  另一方面,诉讼中的疑难问题及其引发的释明权当如何行使,也需要借助诉讼标的来澄清。诉讼标的除了确定诉讼对象的直接功能外,在诉的变更、共同诉讼人当事人追加等问题的解决上,也发挥着重要的功效。而这些诉讼中的疑难问题的不同化解路径,也体现了当事人处分权和法院审判权之间此消彼长的权力配置关系。例如《
民事诉讼法》51条规定原告可以变更诉讼请求。然而,变更诉讼请求是否等同于诉的变更,当事人是否可以在诉讼中任意变更其请求,变更对法官的审判产生何种影响,法官能否就此予以释明,这些问题的回答涉及到多个司法解释条款的理解,研究者们或从变更对象出发,辨析量变和质变的区别,或从诉讼目的出发,区分不同目的观下的变更空间,进而确定法官应当就特定情形下诉的变更主动释明……这些解释方案自然都有其合理的道理,也间接反映了研究者对当事人主义的不同态度。但是,如果没有统一的诉讼标的理论,则上述回答就都失去了根基。在采实体法说的环境中,诉的变更主要涉及当事人对法律选择的自我责任负担,而在采诉讼法说之后,只要当事人的事实主张与诉的声明不变,就根本不发生诉的变更,法官需要做的也不再是向当事人释明变更,而是提升自己找法的本领,确保完整检索出原告声明背后可能存在的请求权基础。
  遗憾的是,我国理论界和实务界关于诉讼标的的识别呈十分严重分裂局面:中国民事诉讼法学研究会会两任会长江伟教授和张卫平教授都是诉讼法说的拥趸,而以常务副会长李浩教授为代表的多位民事诉讼法学者却又支持旧实体法说。在司法实务界,虽然大多数法官都采取了实体法说,但也有最高人民法院公报案例级别的案例明确采纳诉讼法说。甚至最高人民法院《
关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》247条的具体内容与最高人民法院对该条的释义之间也存在一定冲突。在某种意义上,正是因为诉讼标的这一重要的中间概念尚不明朗,辩论主义和释明权在我国实务中的边界也才迟迟无法得到准确的确定,实务中的法官也就无法确保自己恪守边界的裁判行为是否真的正确无误,只能改为追求实质的公平正义,最终造成向当事人主义诉讼模式的转型愈发任重道远。
  总之,由于诉讼模式和当事人主义天然的宏观性,在规范具体制度和指导司法实践时力量有限,要想在实务中落实诉讼模式的理路立场,就必须借助诉讼行为和诉讼标的这样的中层概念,有效的连接诉讼模式理论和具体制度规则,将当事人主义的理念贯彻到制度运行之中,并在法条模糊和缺位时提供具有说服力的解决方案。中层概念越精细、完整和统一,诉讼模式理论的先进理念向诉讼实务的传导力就越强大、精准和高效。因此,加大中层概念的研究,尽快根据诉讼模式的原理,提炼概括出诉讼行为和诉讼标的精确含义与实施要件并形成在理论界和实务界统一的通说,进而将其一以贯之地作为考察诉讼制度的分析框架,当有助于克服诉讼模式理论之前遭遇的批评,获得更为广阔的应用空间。
注释:
  张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》,《现代法学》1996年第6期,第4页。
  张卫平:《转换的逻辑》(修订版),法律出版社2007年版。
  例如,江伟、刘荣军:《民事诉讼中当事人与法院的作用分担》,《法学家》1999年第3期;李浩:《法官素质与民事诉讼模式的选择》,《法学研究》1998年第3期;田平安:《我国民事诉讼模式构筑初探》,《中外法学》1994年第5期,等等。
  更详细的概括,可参见韩波:《民事诉讼模式论:争鸣与选择》,《当代法学》2009年第5期,第134-138页。
  [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第12页。
  张卫平:《诉讼架构与程式》,清华大学出版社2000年版,第9-11页。
  王韶华:《试析民事诉讼法的超职权主义现象》,《中外法学》1991年第2期,第17页。
  前引,田平安文,第43页。
  汪汉斌:《权利与权力的配置:民事诉讼模式的新视角》,《江苏社会科学》2002年第5期,第102页。
  作为挑战说的领军人物,张卫平教授也曾用过亚职权主义模式来定位转型中的我国民事诉讼,参见张卫平:《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》,《法学评论》1996年第4期,第13页。但随着司法改革的深入,他基本抛弃了这一概念,直接强调向当事人主义的彻底转型,参见前引,张卫平书,第92页。
  一个可资佐证的旁证是贺卫方教授名动天下的批判复转军人在转业后进入法院担任法官的随笔《复转军人进法院》,该文发表于1998年1月2日的《南方周末》,由此可见1990年代中国法官的法学素质。
  刘哲玮:《论财产保全制度的结构矛盾与消解途径》,《法学论坛》2015年第5期,第26页。
  陈杭平:《“职权主义”与“当事人主义”再考察:以“送达难”为中心》,《中国法学》2014年第4期,第198页。
  笔者在写作本文时,通过中国知网检索了《中国社会科学》、《法学研究》和《中国法学》三种刊物2015年发表的民事诉讼法学论文中全文内容含有“诉讼模式”一词的文章,发现除了段文波的《我国民事庭审阶段化构造再认识》一文是将诉讼模式理论作为分析框架来使用,其他十余篇文章均只是作为正当性的依据。
  典型案例如广东莫兆军法官事件,理论论述可参见李浩:《〈证据规定〉与民事证据规则的修订》,《中国法学》2011年第3期,第37-38页。
  参见陈杭平:《反思民事诉讼模式改革》,《法制与社会发展》2008年第4期,第39页。
  任重:《民事诉讼协动主义的风险及批判》,《当代法学》2014年第4期,第119页。
  前引,张卫平书,第76-77页。,
  例如唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,《现代法学》2005年第6期,第75-85页。
  例如田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,《现代法学》2003年第1期,第83-88页;张珉:《协同主义诉讼模式:我国民事诉讼模式的新选择》,《国家检察官学院学报》2005年第12期,第126-132页。
  黄松有:《和谐主义诉讼模式:理论基础与制度构建》,《法学研究》2007年第4期,第3页。
  罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,《法律适用》2010年第2-3期,第20页。
  前引,张卫平书,第93页。
  张卫平:《诉讼调解:时下势态的分析与思考》,《法学》2007年第5期,第18-27页。值得一提的是,以2005-2015十年中发表的CSSCI法学论文作为数据来源,该文是民事诉讼法学论文被引证率排名中高居榜首,其影响可见一斑。
  本刊编辑部:《中国民事诉讼法学发展评价(2012—2013)》,《中外法学》2015年第4期,第1103页。
  当然,库恩的范式革命论本身也是建立在对波普尔的批判理性主义的反思批判之上,且他们的科学哲学都主要针对自然科学,但社会科学领域早已深受科学方法论的影响,用其观察和检验包括法学在内的社科理论,并不鲜见。参见崔伟奇、史阿娜:《论库恩范式理论在社会科学领域中运用的张力》,《学习与探索》2011年第1期,第43-44页。
  [美]库恩:《必要的张力》,范岱年、纪树立译,北京大学出版社2004年版,第291页。
  刘哲玮:《民事诉讼法学教学模式改革报告》,《民事程序法研究》(第十二辑),厦门大学出版社2015年版,第287页。
  [英]波普尔:《科学发现的逻辑》,查汝强等译,中国美术学院出版社2008年版,第197页。
  前引,[英]波普尔书,第234页。
  [美]默顿:《社会理论和社会结构》,唐少杰、齐心等译,译林出版社2008年版,第57页。
  前引,[美]默顿书,第81页。
  前引,[美]默顿书,第64页。
  [美]特纳:《社会学理论的结构》(上),邱泽奇等译,华夏出版社2001年版,第23页。
  前引,张卫平文,第9页。
  例如[德]罗森贝克等:《德国民事诉讼法》(上),李大雪译,中国法制出版社2007年版,第三部分诉讼行为第二章“当事人的诉讼行为”,第426-474页;[德]穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,第四章“诉讼中的当事人行为”,第94-150页。[德]尧厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,中国政法大学出版社2003年版,第三十节“当事人的诉讼行为”,第163-170页。
  邵明:《民事诉讼行为要论》,《中国人民大学学报》2002年第2期,第101页。
  也有个别学者注意到了这一问题的重要性,辟出专节来讨论了当事人诉讼行为的概念、特点、种类、瑕疵处理等内容。参见张卫平:《民事诉讼法》(第三版),法律出版社2013年版,第116-119页。
  朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第73页。
  前引,[德]罗森贝克等书,第426-436页。
  许可:《当事人主义诉讼体制下法官审判方法的基础》,《国际关系学院学报》2008年第1期,第83页。
  熊跃敏:《辩论主义:溯源与变迁》,《现代法学》2007年第2期,第94-95页。
  陈杭平:《发回重审案件当事人变更诉讼请求之探析》,《华东政法大学学报》2015年第6期,第23页。
  许尚豪、欧元捷:《诉讼请求变更的理念与实践》,《法律科学》2015年第3期,第62页。
  赵钢:《论法官对诉讼请求变更事项的告知义务》,《法商研究》2005年第6期,第113-114页。
  江伟主编:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第84-87页;前引,张卫平书,第179页。
  李浩:《民事诉讼法学》(第二版),法律出版社2014年版,第153页。
  参见《美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第10期,第21-22页。
  最高人民法院对该条的释义认为,我国在诉讼标的上采取的是旧实体法说,参见沈德咏主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第634-635页。而根据旧实体法说,诉讼请求应当是诉讼标的的外在表现,因而二者本应指向同一权利。但该条又将诉讼标的与诉讼请求并列,似乎认为在实体权利之外,当事人诉讼请求的变化也可以导致审理对象的变化,在显然与诉讼标的就等同于审理对象的认知相左。
文章来源:《当代法学》2016年第3期
发布时间:2017/6/13
 
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