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论应诉管辖制度的解释模式
作者:黄忠顺
    摘要:   应诉管辖制度在理论上存在着失权、拟制、推定、授权四种构建模式,只有推定合意管辖模式契合我国应诉管辖制度的立法初衷。推定合意管辖模式在域外存在着主观标准和客观标准两种制度类型,但两者在本质上均注重保障被告的管辖利益和避免已经进行的诉讼程序归于无效。《民事诉讼法》第127条第2款没有将诉讼告知作为应诉管辖制度的适用条件,在解释论上应当根据被告的身份及其是否聘请律师,要求受诉法院履行相应的诉讼告知义务,并遵循不同应诉管辖规则。
    关键词:  应诉管辖 管辖利益 受诉法院 合意管辖 法定管辖

 

一、问题的提出

  受地方性政策以及司法地方化趋势的影响,即使不考虑当事人在特定地域范围内拥有更多影响受诉法院裁判结果的资源,相同案件在不同地域所在法院的处理结果通常也不可能完全相同。即使假定所有法院均能针对相同案件作出相同的裁判,因物理距离不相同,双方当事人在不同法院进行诉讼的成本并不完全相同。因而,为实现自己的“管辖利益”,被告通常具备针对原告确定的应诉法院提出管辖异议的动力。如果被告不对原告确定的受诉法院提出管辖异议,通常意味着被告具备到该院应诉的便利与意愿,为避免浪费司法资源以及徒增当事人讼累,只要不存在损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益情形,受诉法院继续对本案进行实体审理便具备正当性基础。①因而,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第127条第2款规定“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权;但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。鉴于我国法律文本上的“视为”存在“拟制”与“推定”两种含义,本款规定相应的存在拟制模式与推定模式两种解释方案。与此同时,鉴于《民事诉讼法》第127条第1款规定“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出……”,基于体系解释的原因,司法实务界的主流观点将提交答辩状期间作为被告提出管辖异议的期限,对被告逾期提出的管辖(专属管辖与级别管辖除外,下同)异议,受诉法院均不予以审查,②故当前仍然存在着将第172条第2款的规定尽可能向失权模式靠拢的法解释学努力。然而,“视为受诉人民法院有管辖权”意味着全部或者部分适用应诉管辖条款的受诉法院对案件不享有法定管辖权(以及协议管辖权,下同),无管辖权受诉法院因此取得对案件的实体管辖权被学者形象地称为“应诉管辖权”,故应诉管辖制度在理论上还存在着授权解释模式。解释模式的多元化使得地方各级人民法院对应诉管辖构成要件的认定存在着不同标准,应诉管辖制度可能沦为受诉法院“主动服务地方经济社会发展”而争夺或者推诿管辖权的新手段,也可能沦为强势原告强迫弱者被告在无管辖法院应诉的诉讼伎俩。鉴于此,本文旨在对应诉管辖制度的解释模式进行比较,结合应诉管辖制度实施以来的相关司法裁判文书,反思应诉管辖制度适用中存在的各种问题,最终提出贯彻最优解释模式的应诉管辖认定规则。

二、应诉管辖制度的理论模式之争

  《民事诉讼法》第127条第2款的规定,被学者称为应诉管辖、推定管辖、默示协议管辖、拟制合意管辖、由于不责问的辩论而生的管辖,③但学界尚未考证不同称谓语境下的应诉管辖制度可能存在的区别。“应诉管辖”仅彰显该制度适用的积极条件,存在以偏概全的嫌疑,其主要价值在于宣布管辖异议权不适用失权制度。“推定管辖”意味着无论受诉法院是否享有管辖权,只要具备该制度适用的两大要件,受诉法院对本案均享有管辖权;但受诉法院取得该“管辖权”的依据存在着法定授权和意定授权两种方案,前者推定受诉法院享有法定管辖权,后者推定当事人之间形成由受诉法院管辖的合意(默示协议管辖)。“拟制合意管辖”意味着依法不享有管辖权的受诉法院因符合法定条件而被拟制为有管辖权法院,故该理论模式额外将“受诉法院无管辖权”作为构成要件,对该制度的适用范围予以严格限制。由于不责问的辩论而生的管辖直接指向应诉管辖的两大构成要件,侧重于立法者授予符合法定条件的受诉法院以应诉管辖权,故属于授权模式。基于约定俗称的原因,本文遵循学界惯例,将《民事诉讼法》第127条第2款规定的制度称为应诉管辖,并对不同模式下的应诉管辖制度进行比较研究,探究何种意义的应诉管辖制度比较契合立法初衷。

  (一)失权模式

  现行《民事诉讼法》第127条第1款沿用2007年《民事诉讼法》第38条(1991年《民事诉讼法》第38条)的规定,要求被告在提交答辩状期间提出管辖异议,有学者据此认为应诉管辖制度早已存在,因为当事人不在答辩期间内提出管辖异议即产生失权的法律后果,④而失权的程序后果只能是无管辖权的法院继续审理案件并作出实体裁判。⑤然而,主流观点认为,将该规定当作应诉管辖完全是曲解了立法者的本意,既不利于克服地方保护主义,也与比较法视角下应诉管辖的本质相去甚远。⑥

  实际上,从体系解释的角度来分析,以失权作为根基的应诉管辖制度是不存在的。这是因为,首先,失权必然对应着除斥期间,建立在失权理论基础上的应诉答辩必然要求将答辩期间理解为除斥期间,但现行《民事诉讼法》第83条(1991/2007年《民事诉讼法》第76条)允许因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误答辩期限的当事人在障碍消除后的10日内向法院申请顺延期限,而且现行《民事诉讼法》第269条(1991年《民事诉讼法》第249条、2007年《民事诉讼法》第247条)存在涉及案件的答辩期间可以申请延期的规定。其次,失权必然对应着当事人的自我责任,必然意味着被告放弃行使管辖异议权,但根据《民事诉讼法》第36条的规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。最后,如果1991/2007年《民事诉讼法》第38条(2012年《民事诉讼法》第127条第1款)足以确立应诉管辖制度,那么1991年《民事诉讼法》第245条(2007年《民事诉讼法》第243条)就没有必要专门针对涉外民事诉讼案件的应诉管辖作出规定。

  鉴于此,尽管地方法院基于节约法定管辖权论证成本以及抢夺管辖权的原因而倾向于将被告得以提出管辖异议的答辩期间理解为除斥期间,但最高人民法院从充分保障被告管辖利益的立场出发,倾向于将“应当在提交答辩状期间”提出管辖权异议的规定解释为倡导性条款。⑦由此可见,单独从“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出”推导出应诉管辖制度,尽管可能符合地方各级人民法院的利益诉求,但学者主流观点以及最高司法机关均采取否定态度。

  在以失权作为根基的应诉管辖解释路径遭受普遍批评的语境下,立法机关转而从尊重当事人意愿以及提高诉讼效率的角度谋求奠定应诉管辖制度的正当性基础。鉴于1991年《民事诉讼法》第245条(2007年《民事诉讼法》第243条)关于“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院”的规定契合前述立法思路,2012年《民事诉讼法》第127条第2款通过“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”的规定,将应诉管辖制度的适用范围从涉外民事诉讼案件拓展到国内民事诉讼案件。鉴于失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同,⑧只要被告没有在答辩期内责问管辖权就发生失权效果,该失权效排除了法官的职权审查,⑨故以失权为根基的应诉管辖制度的适用,不应将“应诉答辩”作为构成要件。因而,尽管有学者在立法论上继续倡导确立不以“应诉答辩”为要件的“无异议管辖”制度,⑩但在解释论上已经没有办法直接将失权理论作为《民事诉讼法》第127条第2款的根基。为实现类似失权制度所能实现的法解释效果,有的学者辅助性地借用新民诉法第13条第1款有关诚实信用原则的规定,将第127条第2款规定的“应诉答辩”较宽泛地解释为包含了仅仅对程序性事项的回应,将“未提出管辖权异议”的期限确定为提交答辩状期限届满之时,并以“公告送达又缺席判决以拟制当事人已得到合法通知的程序保障作为前提”为由主张被告缺席也构成应诉管辖。(11)

  (二)拟制模式

  《民事诉讼法》第127条第2款并没有将受诉法院无管辖权作为“视为受诉人民法院有管辖权”的前提条件,应诉管辖制度的适用结果是不确定是否享有法定管辖权的受诉法院得据此继续对本案进行实体审理,而不是拟制无管辖权的受诉法院为有管辖权的受诉法院,故我国现行应诉管辖制度显然无法通过“拟制合意管辖”模式加以解释。实际上,学者之所以将应诉管辖解读为拟制合意管辖,主要是因为“拟制”与“不可反驳的推定”之间的边界向来存在争议。传统观点以假定的事实是否可以反驳为标准区分拟制与推定,凡是假定事实不能反驳的,属于法律拟制,而凡是推定的假定事实,均可以予以反驳。在此种语境下,鉴于《民事诉讼法》第127条第2款关于“视为受诉人民法院有管辖权”的表述具有排斥反驳的外观,故似乎有“拟制合意管辖”模式的适用空间。然而,证据法学者更倾向于将推定界定为“在事实真伪不明状态下从已知基础事实推断未知推定事实的一种法律机制”,(12)而将法律拟制理解为“法律在特定情况下把某种事实视为另一种事实并发生相同的法律效果”。(13)因而,拟制法定模式下的应诉管辖制度的适用前提是受诉法院确定没有管辖权,而推定法定模式下的应诉管辖制度的适用则无涉受诉法院是否享有管辖权。据此,尽管拟制模式存在拟制合意管辖(拟制的对象是意思表示,即拟制当事人达成管辖协议)和拟制法定管辖(拟制的对象是法定管辖权,即拟制受诉法院享有法定管辖权)两种模式,但因明知当事人不存在管辖合意却拟制当事人存在管辖合意无异于强迫被告在无管辖权法院应诉,显著违背程序正义,故拟制模式实质上仅存在将无管辖权法院拟制为有法定管辖权法院的拟制法定管辖模式。诚然,拟制无法定管辖权的受诉法院为有管辖权的受诉法院,实质上就是立法者赋予无法定管辖权的受诉法院以所谓的“应诉管辖权”。

  (三)推定模式

  被告未提出管辖异议并应诉答辩,既可以作为推定被告愿意在本院诉讼的基础事实,也可以作为推定受诉法院享有法定管辖权的基础事实,故推定模式存在着推定合意管辖和推定法定管辖两种形态。因而,尽管应诉管辖属于推定“受理案件的法院具有管辖权的一种管辖制度”,(14)但立法者系“推定当事人之间形成由受诉法院管辖的合意”(15)抑或推定受诉法院对本案享有法定管辖权则尚且存在讨论空间。如前所述,现行《民事诉讼法》第127条第2款是对1991年《民事诉讼法》第245条(2007年《民事诉讼法》第243条)针对涉外案件所规定应诉管辖制度的适用范围的拓展,但同时将“视为承认该人民法院为有管辖权的法院”的表述调整为“视为受诉人民法院有管辖权”,似乎有意淡化当事人意愿的重要性,倾向于采取推定法定管辖模式。然而,立法机关拓展应诉管辖制度适用范围的初衷是“为当事人减少讼累,也为法院管辖赋予正当的法律依据,节省司法资源,体现公正与效率”。(16)然而,无论是节省司法资源抑或减少当事人讼累,都不能成为无管辖权的受诉法院强迫被告在本院进行诉讼的足够充分且正当的理由。鉴于受诉法院享有管辖权属于诉讼要件,未经被告明示或者默示接受无管辖权的受诉法院的实体审判权,为了节省司法资源而强制被告在受诉法院进行诉讼有损诉讼程序的正当性基础。与此同时,以减少当事人讼累为由强迫被告在其极为不信任且依法不享有管辖权的受诉法院进行诉讼,有违“给每个人以其所应得”的实质性正义要求。(17)显而易见,推定法定管辖模式既不符合民事诉讼法从程序运行者中心主义向程序利用者中心主义发展的世界潮流,也有违我国民事诉讼法从职权主义向当事人主义转型的基本要求。此外,鉴于《民事诉讼法》第127条第2款没有授权受推定不利影响的当事人通过证明推定事实不存在的方式进行反驳,无论推定法定管辖模式抑或推定合意管辖模式,均只能设置为不可反驳的法律推定模式。在推定法定管辖模式下,受诉法院后续发现本院没有法定管辖权但不再适用移送管辖制度,实质上就是立法者赋予受诉法院以法定(应诉)管辖权。在推定合意管辖模式下,因立法者已经推定双方当事人达成管辖协议,除非被告成功推翻基础事实,受诉法院后续发现本院没有法定管辖权自然不存在移送管辖制度之适用,故不存在引入授权机制予以阐释之必要。

  (四)授权模式

  只要符合当事人未提出管辖异议(消极条件)以及应诉答辩(积极条件)两个要件,立法者就授予受诉法院以“应诉管辖权”。根据“应诉管辖权”与其他法定管辖权之间的关系,授权模式存在着独立型授权模式与补充型授权模式之分。独立型授权模式认为应诉管辖权与其他法定管辖权具有同质性,甚至认为应诉管辖权应当优先于其他法定管辖权,故只要具备前述两个要件,受诉法院就没有必要审查其他法定管辖权,而直接行使所谓的应诉管辖权。补充型授权模式将应诉管辖权的适用顺位后置于其他法定管辖权,只有在不享有其他法定管辖权的情形下,受诉法院才可以行使应诉管辖权。独立型授权模式有助于简化应诉管辖规则,使得已经取得应诉管辖权的受诉法院没有必要继续审查本院是否享有法定管辖权。然而,受诉法院是否享有应诉管辖权取决于当事人是否提出过管辖异议以及是否构成应诉答辩两个不确定性条件,而且受诉法院对前述两个构成要件的审查具有较大的自由裁量性,故优先于或者平行于其他法定管辖权的“应诉管辖权”将严重减损管辖制度的刚性。鉴于“法律条文柔性有余而刚性不足,是导致实践中的法律规避现象和管辖权之争的重要原因”,(18)独立型授权模式下的应诉管辖制度有违法定管辖规则刚性化的发展趋势,容易沦为地方法院争夺管辖权的新手段以及强势原告迫使被告在无管辖权法院应诉的新伎俩。补充型授权模式有助于维系其他法定管辖规则的刚性,但在当事人没有抗辩管辖权并已应诉答辩的情形下,受诉法院仍有审查其他法定管辖权之必要,只有发现本院没有管辖权,才可以适用应诉管辖条款,使得应诉管辖制度在提高诉讼效率方面的价值大为减损。实际上,无论是独立型授权模式抑或补充型授权模式,立法者授予受诉法院以应诉管辖权的正当性基础均并非不证自明,而这与失权模式、拟制模式、推定模式的根基具有共通性,主要包括受诉法院享有法定管辖权的概率比较高、在受诉法院进行诉讼不显著违背当事人意愿、避免已经进行的诉讼程序归于无效、避免受诉法院在管辖权审查方面浪费司法资源。因而,其他三种模式侧重于阐释受诉法院对缺乏法定管辖权或者是否享有法定管辖权尚不明确的案件得以继续进行实体审理的正当性基础,而授权模式则倾向于从外观上描述无管辖权或者管辖权尚不明确的受诉法院得继续审理案件的法律效果。显而易见,独立型授权模式与推定法定管辖模式相对应,无论是否享有其他法定管辖权,只要具备应诉管辖制度的适用条件,受诉法院均有权对案件实体争议行使审判权。补充型授权模式与拟制法定管辖模式具有同质性,已经查明本院不享有法定管辖权的受诉法院,因当事人未提出异议并应诉答辩而有权对案件实体争议继续进行审判。鉴于此,授权模式系从不同角度对推定法定管辖模式与拟制法定管辖模式进行重新解读,但因授权模式的解释效果与后两者模式具有同质性而不具有独立性。

  (五)模式抉择

  相同的法律现象,可以从不同的角度进行解读,得出相同或者不同的结论。针对《民事诉讼法》第127条第2款的规定,理论界和实务界存在着失权、推定、拟制、授权四种解释模式。其中,授权模式只是从外观上阐述受诉法院继续审理当事人已丧失管辖异议权案件、拟制无管辖权受诉法院为有管辖权法院、推定受诉法院为有管辖权法院的原因,独立型授权模式、补充型授权模式分别得为推定模式与拟制模式所吸收。失权模式得出的结论与现行应诉管辖制度相冲突,而且容易沦为地方法院争夺或推诿管辖权或者强势当事人迫使或诱使弱势被告在无管辖权法院应诉的新手段。因而,现行应诉管辖制度只能通过拟制模式或推定模式进行解释,鉴于拟制合意管辖模式涉嫌违背程序正义,故主要表现为拟制法定管辖模式、推定法定管辖模式、推定合意管辖模式,前两者分别对应于独立型授权模式与补充型授权模式。

  在拟制法定管辖模式解释框架下,应诉管辖制度的适用以受诉法院已经查明本院没有其他法定管辖权为前提,而推定法定管辖模式解释框架下的应诉管辖制度的适用则与受诉法院是否享有其他法定管辖权不存在任何联系。在拟制法定管辖模式下,受诉法院未发现本院不享有其他法定管辖权的,不得援引应诉管辖制度阻却当事人后续提出管辖异议,依申请或依职权发现本院缺乏法定管辖权的,受诉法院才可以考虑适用应诉管辖制度维系本院管辖权。在推定法定管辖模式下,只有尚未对本院是否享有管辖权得出确切结论,受诉法院才可以利用基础事实推定未知事实,但应诉管辖制度的适用使得受诉法院对本院是否享有管辖权进行审查的必要性不复存在,即使后续发现本院缺乏管辖权,也不得依职权或依申请将案件移送其他有管辖权法院处理。由此可见,在“未提出管辖异议”以及“应诉答辩”两个构成要件同时具备之时,对受诉法院已经发现管辖错误的案件,自不存在推定法定管辖模式的适用,对此类案件适用的应诉管辖制度只能通过拟制法定管辖模式或者推定合意管辖模式进行解读;对受诉法院尚未发现管辖错误的案件,鉴于伴随着诉讼资料的增加,受诉法院在客观上存在着后续发现管辖错误的可能性,故适用于此类案件的应诉管辖制度可以通过推定法定管辖模式或者推定合意管辖模式进行解读。

  1.拟制法定管辖模式抑或推定合意管辖模式。在当事人应诉答辩之前,受诉法院发现管辖错误的,鉴于应诉管辖的积极要件尚未具备,案件尚未进入庭审环节的,受诉法院应当裁定移送有管辖权的法院审理,案件已经进入庭审环节的,根据诚实信用原则,受诉法院应当将管辖错误事实告知当事人,被告没有进行管辖权抗辩而直接进行实体答辩的,具备推定被告愿意在本院进行诉讼的正当性基础。原告故意向无管辖权法院提起民事诉讼或者被告知管辖错误后坚持在该法院起诉的行为,可以理解为通过行为向被告发出管辖协议要约。被告经受诉法院明确告知管辖错误后,仍不提出管辖异议并进行实体答辩,可以理解为其通过积极应诉的行为对原告的要约进行了承诺。(19)在双方当事人通过意思实现的方式达成默示管辖协议的情形下,推定合意管辖模式更为契合赋予受诉法院以管辖权的正当性基础,但推定合意管辖模式解释框架下的应诉管辖制度依附于管辖协议制度,即只有可以适用协议管辖制度的合同或者其他财产权益纠纷案件才可以适用应诉管辖制度,也只有受诉法院所在地系属被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点才可以适用应诉管辖制度。与推定合意管辖模式不同,拟制法定管辖模式解释框架下的应诉管辖制度则可以完全摆脱协议管辖制度的限制,但立法者据以授予无管辖权的受诉法院以应诉管辖权的根基必然包括推定被告愿意在本院进行诉讼,故拟制法定管辖模式实际上是作为推定合意管辖模式的简易化版本存在。鉴于拟制法定管辖模式不利于彰显无管辖权受诉法院取得应诉管辖权的正当性基础,对以受诉法院明知管辖错误为适用条件的应诉管辖制度,通过推定合意管辖模式进行解读更为妥当。实际上,与明示管辖协议通常达成于民事诉讼发生之前不同,默示协议管辖制度适用于民事纠纷发生之后,限制协议管辖制度适用的部分理由是避免强势当事人利用其市场支配地位等迫使弱势当事人在其指定法院进行诉讼,默示管辖协议成立于民事纠纷发生之后,经受诉法院告知无管辖权以及无管辖抗辩的后果,被告通常能够较为现实地具体地判断在受诉法院进行诉讼是否具备妥当性,故将默认适用于民事纠纷发生之前的管辖协议的限制条件套用于应诉管辖制度未必妥当。

  2.推定法定管辖模式抑或推定合意管辖模式。对以受诉法院是否享有管辖权尚处于真伪不明状态为适用条件的应诉管辖制度而言,鉴于受诉法院并非已经确定享有其他法定管辖权,无法通过以拟制无管辖权法院为有管辖权法院为本质特征的拟制法定模式进行解读,但可以通过推定法定管辖模式进行有效解释。与此同时,鉴于在本院进行诉讼未必违背双方当事人意愿,前述应诉管辖制度类型也不宜通过以拟制不存在管辖合意的当事人达成管辖合意为本质特征的拟制意定模式进行解读,但可以通过推定合意管辖模式进行有效解释。因而,在当事人未提出管辖异议并应诉答辩的情形下,根据双方当事人在该时点之前所提交诉讼资料未能发现管辖错误的,受诉法院可以推定受诉法院享有法定管辖权或者推定双方当事人达成默示管辖协议。尽管推定法定管辖模式与推定合意管辖模式均可以充当论证受诉法院对其尚未确定享有管辖权的案件进行实体审理的理论工具,但推定法定管辖模式与推定合意管辖模式的解释效果不尽相同。首先,推定合意管辖模式注重保障当事人在本院进行诉讼的意愿,推定法院管辖模式仅将当事人未提出管辖异议作为推定受诉法院享有法定管辖权的依据,前者更为贴近应诉管辖制度的运行原理,通常以受诉法院履行相应诉讼告知义务作为适用条件。其次,推定合意管辖模式侧重于解决当事人意思表示不明确导致的诉讼僵局,而对当事人意思表示的推定通常采取不可反驳的推定方式,推定法定管辖模式侧重于彰显应诉管辖制度的诉讼效率价值,但对诉讼效率的追求不能成为剥夺当事人管辖利益的足够充分正当理由,故推定法定管辖模式通常采取可反驳的推定方式。最后,推定意思管辖模式植根于当事人自我责任理论,当事人本可轻而易举地阻却应诉管辖构成要件成就却没有予以阻却,后续在其不便利的无管辖权法院进行诉讼可以归咎于自身,而推定法定管辖模式则是立法者价值衡量的结果,主要是对诉讼效率的追求以及对其他当事人信赖利益的保障。相对于推定法定管辖模式而言,推定合意管辖模式更具备采取不可反驳推定方式的正当性基础,不可反驳的推定合意管辖模式下的应诉管辖制度更为契合管辖规范刚性要求,以当事人自我责任为根基的推定合意管辖模式也更有利于引导受诉法院对当事人意愿的尊重。

三、推定合意管辖模式的立法类型

  应诉管辖在域外尽管存在默示协议管辖、拟制合意管辖、推定管辖和由于不责问的辩论而生的管辖等多种称谓,(20)但均以原本对案件不享有管辖权的受诉法院基于当事人不反对在本院进行诉讼而取得应诉管辖权为共通性特征,在本质上均以推定合意管辖模式作为理论根基。然而,各法域据以认定当事人不反对在本院进行诉讼的条件不尽相同。以德国为代表的部分法域侧重于保障被告不被强迫在无管辖权法院参加诉讼活动,通常要求受诉法院依职权审查本院是否有管辖权并将本院无管辖权事实及其不提出管辖异议的后果依职权告知被告。以日本为代表的部分法域则倾向于明确规定被告可以提出管辖异议的除斥期间以及列举可以认定被告构成实体答辩的情形。

  (一)遵循主观标准的推定合意管辖模式

  根据《德国民事诉讼法》第39、504条的规定,初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告以不责问而进行本案辩论的后果。经初级法院告知无管辖权以及无管辖抗辩的后果,被告仍不主张管辖错误而进行本案言词辩论的,受诉法院对本案取得管辖权,但案件属于非财产争议或者存在专属审判籍的除外。即使受诉法院根据《德国民事诉讼法》第275条的规定命被告于指定期限提交书面答辩状,被告并非必须在此期间内对无管辖权进行责问,而可以直到对主诉言词辩论开始之前才提起责问。在对主诉进行辩论之后才告知的,则事后还可以提出无管辖权的责问,但仅限于在其他辩论之前提出。(21)鉴于“法院在对主诉辩论前必须向被告指示无事物管辖权或者地域管辖权,并指示无责问应诉的后果”,受诉法院应当根据法院所面临的或者明显知悉的诉讼材料依职权审查本院是否享有管辖权,只有涉及公共利益的管辖事项受诉法院才采取职权探知原则。(22)鉴于受诉法院在第一次开庭时负有告知义务,被告在答辩期间未进行管辖责问并提交书面答辩状并不能构成实体答辩。同时,因被告未出庭导致受诉法院无法进行告知,被告缺席意味着无法满足《德国民事诉讼法》第39条规定的事实构成。(23)

  (二)遵循客观标准的推定合意管辖模式

  《日本民事诉讼法》第12条规定,被告没有对第一审法院提出管辖错误抗辩,并就本案展开口头辩论或在辩论准备程序中进行陈述的,受诉法院对案件取得管辖权。法定专属管辖涉及公共利益,而其他法定管辖主要考虑当事人之间公平及便利诉讼,原告向不享有土地管辖权或事物管辖权的法院提起诉讼,被告不提出管辖错误抗辩并进行本案辩论的,可以认定双方当事人在本院进行诉讼具备便利性,受诉法院据此对案件产生管辖权。鉴于被告提出的管辖错误抗辩不属于具有妨碍本案审理意义的防诉抗辩,法院命令被告进行本案辩论时,被告必须予以响应,故被告提出管辖错误抗辩后再进行本案辩论的,受诉法院并不能取得应诉管辖权。(24)所谓的本案,是指有关原告诉讼请求是否成立的事项,因法官未回避、诉讼要件欠缺等而生的诉讼不合法的主张不属于本案,但被告驳回诉讼请求的声明是与本案相关的陈述,属于本案的范畴。(25)被告对本案进行辩论或陈述必须采取口头方式实际作出,未在期日中出庭的被告在辩论准备程序中对本案进行的书面辩论与陈述的,不能据此适用应诉管辖制度。(26)尽管存在应诉管辖制度,日本通说仍然将管辖权作为诉讼要件加以理解,但对专属管辖采取职权探知主义,而对任意管辖则采取依职权审查主义。受诉法院对任意管辖进行调查时,鉴于存在应诉管辖制度的适用空间,有必要通过辩论准备程序或口头辩论来确定被告对管辖权的态度,但“在被告就本案进行辩论或陈述时,无须要求其知道管辖错误”。(27)

  (三)我国应诉管辖制度的立法类型解读

  我国《民事诉讼法》第127条第2款规定,当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权。因而,应诉管辖制度的适用应当满足当事人未提出管辖异议(消极条件)以及应诉答辩(积极条件)两个要件,其适用的法律效果是“视为受诉人民法院有管辖权”,而并非“视为双方当事人达成受诉法院有管辖权的协议”。因而,在字面解释上,应诉管辖与当事人的合意并无关系,并未要求双方通过默示或其他方式达成确定该受诉法院为管辖法院的任何合意,仅仅只是依据被告一方对本案应诉答辩的客观行为而确认法院的管辖权,至于被告是否知道该法院无管辖权,是否有意愿确定该法院有管辖权则在所不问,(28)故我国现行应诉管辖制度至少在行文表述上遵循的是客观标准。

  然而,“就我国民事诉讼实践而言,从答辩行为本身很难认定当事人具有接受管辖的意思”。(29)遵循客观标准的推定合意管辖模式在我国司法实践中的运行存在侵犯管辖异议权、滋生司法惰性、服务地方保护主义、诱发司法不诚信行为等诸多严峻问题。因而,不少学者对应诉管辖制度采取限制其适用的谨慎态度:应诉管辖制度的适用不仅应当以被告未提出管辖异议并应诉答辩为条件,而且以受诉法院履行依职权审查和诉讼告知义务为必要。为了使诉讼不成为人们利用法律欺压弱者的工具,而使胜者为胜、败者为败,以达到公平正义的目的,法院的释明义务就显得尤为重要。(30)考虑到我国法院照管当事人的传统以及当事人诉讼知识较为薄弱的现状,增加法院的告知义务很有必要,亦即法院应当告知被告“本院无地域管辖权以及被告无异议应诉的后果”,(31)甚至有学者倡导,“从充分保障被告管辖利益的立场出发,应当在当事人明示放弃管辖权异议的情况下,方可发生管辖异议失权的法律效果。”(32)为强化论证效果,有的学者对应诉管辖进行清本溯源,揭示应诉管辖从来就以被告明知管辖错误为适用条件;(33)有的学者从法经济学视角进行分析,得出“建立在被告了解相关信息基础上的应诉管辖制度才是有效率”、“该制度能否有效发挥作用则取决于其能否有效抑制原告的机会主义行为”、“应将法院的告知作为成立应诉管辖的要件之一”等结论。(34)因而,尽管“被告的应诉行为在理论上可推定为是对受诉法院管辖权的承认”,(35)但该推定建立在被告明知管辖错误又不提出管辖异议并进行实体答辩的自我责任基础之上。(36)

  实际上,即使遵循客观标准的法域,也尤为重视审查被告对受诉法院行使管辖权意愿。尽管应诉管辖制度的适用并不以被告知悉管辖错误为条件,但受诉法院也不能简单根据被告未提出管辖错误抗辩及本案答辩或陈述即视为其接受本院的管辖权,而需要通过辩论准备程序或口头辩论确定被告对管辖权的态度。(37)然而,我国倡导采取客观标准的学者通常倾向于诉讼效率价值,既不以告知被告管辖错误为适用条件,也不要求受诉法院履行相应的诉讼告知义务,甚至认为只要被告进行程序答辩乃至缺席诉讼程序即可赋予受诉法院以应诉管辖权。前述解释方案完全契合当前民事诉讼实践的现状并能够最大限度满足程序运行者的利益,但显有过分迁就现实以及漠视被告管辖利益之嫌。为引领实践并彰显民事诉讼中的当事人主体性,笔者认为受诉法院应当依职权审查任意管辖权并将审查结果告知被告,但原则上不应当将“本院无地域管辖权以及被告无异议应诉的后果”作为应诉管辖制度适用的必备要件。这是因为受诉法院对任意管辖权并不采取职权探知主义,其仅负责根据当事人提供的诉讼资料进行形式审查,其审查结果未必与后续实体审理环节查明事实相符。受诉法院根据原告单方面提供的诉讼资料认定本院享有管辖权的结果具有暂定性,被告可以通过反驳与反证的方式进行挑战;但即便如此,受诉法院对任意管辖权认定结果有误不可能完全避免。应诉管辖制度能够发挥补充功能,使得受诉法院的管辖权瑕疵得以弥补。尽管《德国民事诉讼法》第39条将受诉法院向被告指出“无管辖权以及无责问地应诉之后果”作为适用应诉管辖制度的必要条件,但仍不得不在新修订后的《德国民事诉讼法》第513条中规定,一审法院不法地获得了自己的事物管辖权和地域管辖权,在当事人控诉审中也不能再进行责问,(38)实际上发生类似应诉管辖制度的适用效果。从这个角度来理解,推定合意管辖模式解释框架下的应诉管辖制度的适用具有模糊性,在被告不提出管辖异议并应诉答辩的情形下,受诉法院享有的管辖权既有可能是法定管辖权(受诉法院正确认定本院享有管辖权),也有可能是应诉管辖权(受诉法院错误认定本院享有管辖权),受诉法院及其上诉法院没有必要依职权判断究竟行使的是法定管辖权抑或应诉管辖权,亦即应诉管辖制度通常不以受诉法院“告知无管辖权”为适用要件(客观标准),但受诉法院仍应尽到相应的诉讼告知义务。

 四、推定合意管辖模式的具体规则

  在推定合意管辖模式的解释框架下,原告向无管辖权法院提起诉讼并经受诉法院向被告送达起诉状副本,可以理解为向被告发出管辖协议要约,而被告未提出管辖异议并作实体答辩的行为可以理解为承诺。然而,除非被告明确作出愿意接受本院管辖权的意思表示,应诉管辖制度的适用情形通常是以“意思实现”的方式作出承诺。倘若被告明知管辖错误并自始至终没有提出管辖异议并对本案进行实体答辩,只要被告不存在受欺诈或者胁迫等意思表示不自由情形,推定被告具有在受诉法院进行诉讼的便利与意愿是妥当的。然而,在我国司法实践中,受被告委托的律师尚且未必足以及时阻却应诉管辖制度的适用,(39)不具备法律专门知识又未委托法律专业人士代理案件的被告更难以被指望判断受诉法院是否存在管辖错误情形。诚然,为了确保被告明知受诉法院无管辖权,德国立法者以法院告知无管辖权以及无管辖抗辩后果作为应诉管辖制度的适用条件。然而,受诉法院随时审查管辖权将消耗大量司法资源,在“案多人少”的司法语境下,要求法院对所有案件全面履行依职权审查管辖权义务很可能反而导致受诉法院懈怠履行审查义务。与此同时,受诉法院在一审开庭审理后依职权审查发现管辖错误并允许当事人提出管辖异议,往往将减损诉讼效率与程序安定价值,故在比较法上,受诉法院依职权审查管辖权以及当事人提出管辖异议的期限原则上于一审口头辩论程序终结之时届满。(40)在无法指望受诉法院对所有案件全程且全面地履行审查义务的情形下,有的学者倡导应诉管辖制度的适用不应以受诉法院履行释明义务为必要,维护现行《民事诉讼法》要求被告在答辩期间提出管辖异议的正当性,并极力对“应诉管辖”作宽松解释,以满足受诉法院尽快确定管辖权和提高司法效率的需要。显而易见,除非被告及其代理人具备足够强大的抗辩能力,前述观点系属矫枉过正,将推定合意管辖模式尽可能地向失权模式解释靠拢。较为周延的方法是,对被告抗辩能力不同的民商事案件作不同的制度安排,尽可能将有限的司法资源运用于最亟须保护被告管辖利益的案件,重点保障弱势被告管辖异议权。鉴于商事被告(以及公法人,下同)更为契合经济理性人预设,被告系属商事主体的案件因被告具有较强的抗辩能力而可以采取较为宽松的应诉管辖规则。在被告系属民事主体的案件中,与应诉管辖制度的适用情况及其效果息息相关的是,被告是否聘请具备法律职业资格的诉讼代理人以及未委托诉讼代理人的被告是否具备相应的法律素养。对某些特殊类型的社会弱势群体充当被告的,鉴于弱势群体的利益在实体法层面被上升为公共利益,法院对被告没有委托律师(同时也没有委托基层法律工作者,并且被告本身不具备法律职业资格,下同)的此类案件适用应诉管辖制度则应当从严控制。

  (一)区别对待商事被告与民事被告

  推定合意管辖模式下的应诉管辖属于默示协议管辖,而默示协议的根基在于契约自由。契约自由是意思自治原则的重要内容,建立在完全自由市场理论与经济理性人假设的基础之上。实体法学者的研究成果表明,意思自治原则建立在“假定契约不对契约当事人以外的第三人构成损害”、“每个决策者拥有关于其选择的性质和结果的全部信息”、“存在足够可供选择的交易对象且没人形成垄断优势”的基础上,(41)并将现实生活中千差万别的具体人抽象为在利己心的推动下进行活动、通过此等活动增进社会福利的所谓经济理性人,即“当事人具备完全理性(可以明了自己的利益)”、“完全意志力(足以坚持自己利益)”、“以及完全自利(每个人都是自己利益的最佳判断者)”。(42)

  然而,民法学者普遍认为,现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义的问题,(43)法官、学者和立法者应正视当事人之间经济地位不平等的现实,抛弃形式正义观念而追求实质正义,(44)而对实质正义的追求必然要求对契约自由从立法和司法上进行必要的规制。(45)限于篇幅,这里暂不对实体法学者对现实人是否符合经济理性人预设所进行挑战予以展开,(46)仅在应诉管辖制度的语境下分析被告是否具备适用意思自治原则的基础。首先,默示管辖协议的效力具有涉他性,不仅双方当事人受其约束,而且也必然对受诉法院产生拘束力,还可能损害案外人合法权益,不符合契约自由所预设的相对性原则。其次,现行应诉管辖制度的适用,不以被告明知管辖错误为条件,这意味着被告未必拥有作为选择所需要的所有信息。再次,民事诉讼系发生在特定当事人之间,被告系基于原告的起诉行为而被卷入诉讼,其不具备选择交易对象(原告)的条件。(47)最后,意思自治原则主要适用于交易领域,而民事诉讼系以解决纷争为目的,(48)难谓之为交易领域,通常采取法定主义调控模式(法律责任预设)。

  综上所述,意思自治对应的是自由经济体制,其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易,强调在经济行为中尊重当事人的自由选择,让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。(49)然而,“完全自由市场”并不必然带来充分的竞争,垄断的出现以及社会本位理念的诞生已经将契约自由原则降低到抽象理论的范围之内,基于维护交易安全和社会正义的需要,现代民法已经开始关注实质意义上的公平正义。因而,在因信息、知识、社会及经济等方面的力量差异导致双方当事人未能形成实质意义上平等关系的情形下,应诉管辖制度的适用规则应当作出类型化分析,并按照弱式意义上的平等对待原则向弱势被告提供特殊保护。相对于民事主体而言,商事主体更为契合理性经济人的预设。尽管商事主体也存在双方实际解纷能力悬殊的情形,但商事主体通常并不存在设立公司律师或者聘请社会律师的困难,其实际纠纷解决能力之不足可以合理期待其通过律师的代理行为得以弥补,而且商事被告具备根据其行为外观认定其效果意思的正当性基础,(50)故对商事被告适用应诉管辖制度的条件理应较为宽松。在比较法上,为防止强势当事人利用管辖协议迫使弱势当事人到其不便利或不经济的地方起诉或应诉,作为传统大陆法系两大典范的德国与法国均将可以在纠纷发生之前达成合意管辖协议的主体限定为具备平等协商能力的商人或公法人。(51)推定合意管辖模式解释框架下的应诉管辖制度本应遵循与明示合意管辖制度相同的规则,但受诉法院依职权审查义务以及释明义务的履行在某种程度上弥补了弱势方当事人协商能力的不足,故传统大陆法系主要采取“限制明示合意管辖制度+开放默示合意管辖制度”的立法模式。在我国难以指望受诉法院对所有案件全面履行审查与告知义务的当前司法语境下,可以考虑在应诉管辖制度的规则设计中遵循民商分立原则。鉴于商事主体通常具备较强的攻击防御能力且往往不存在委托法律职业人员代理诉讼的困难,对商事主体充当被告的案件,受诉法院的审查与告知义务及其对被告应诉答辩的判断均可以适当从宽。对商事主体而言,受诉法院根据起诉状以及原告单方面提供的证据材料审查本院是否具备管辖权,经形式审查认定本院享有管辖权的,受诉法院向被告送达起诉状副本时应当在应诉通知书中告知商事被告本院享有管辖权的理由以及被告提出管辖异议的期限与方式,商事被告未提出管辖异议并在一审首次开庭审理前以书面形式对本案实体问题进行答辩的,可以认定构成应诉答辩。

  (二)考量被告及其代理人法律水平

  鉴于商事被告契合经济理性人预设而被推定具备及时提出管辖异议以阻却应诉管辖制度之适用的能力,无论其是否委派或者委托法律专业人士代表或者代理诉讼活动,受诉法院对商事被告的告知义务可以仅采取书面形式,商事被告在一审首次庭审前对本案实体问题作书面答辩将豁免受诉法院对任意管辖权的依职权审查义务。对商事被告与民事被告作区别对待的根基在于前者的攻击防御能力通常显著高于后者,但民事被告攻击防御能力的欠缺可以因其代理人具备相应的法律专业水平而得以弥补。因而,在被告委托律师的情形下,民事被告的攻击防御能力并不见得弱于商事被告,适用商事应诉管辖规则并无不当。鉴于我国尚未确立律师强制代理制度,被告对其是否委托律师具有决定权。除非被告本身系属执业律师,受诉法院在被告提交答辩状或者出席庭审之前通常无从判断民事被告是否具备适用商事被告应诉管辖规则的条件。对原告递交的起诉状及其提交的证据材料进行形式审查后认定本院享有管辖权的,受诉法院向被告送达的应诉通知书应当载明本院享有管辖权的理由、提出管辖异议的期限与方式、被告未提出管辖异议并委托律师进行书面答辩将构成应诉答辩的法律效果。被告在一审首次庭审前委托律师向受诉法院提交书面答辩状并对本案进行实体答辩的,可以认定被告构成应诉答辩,但同时提出管辖异议的除外。未委托律师的被告没有提出管辖异议并在一审首次庭审前自行以书面或口头形式对本案作实体答辩的,仍不宜直接认定构成应诉答辩,而根据被告是否在庭审环节委托律师而设计更为细致的应诉管辖规则:(1)在庭审环节委托律师代理的,受诉法院应当在庭审开始前或者开始之时征求被告律师是否对本案提出管辖异议,被告律师没有提出管辖异议,而单独进行实体答辩或者被告已经在审前准备程序中进行实体答辩的,即时构成应诉管辖,而无须等待言词辩论终结之时。(2)在庭审环节仍然没有委托律师代理的,受诉法院应当在庭审开始之时以通俗易懂的语言向被告作口头释明,被告没有立即提出管辖异议而继续进行实体答辩的,除非被告明确表示愿意在本院进行诉讼,(52)被告在一审庭审口头辩论终结之前均可以提出管辖异议。(53)笔者之所以倡导对庭审环节引进律师的被告以及自始至终未委托律师的案件适用不同的应诉管辖规则,除了因为律师的介入能够弥补被告法律专业知识缺陷外,更主要是为了防止被告律师为了延长管辖权抗辩期限而在审前准备程序中采取“隐名代理”的伎俩。如果仅以审前准备程序是否委托律师作为适用不同应诉管辖规则的标准(即审前准备程序委托律师的,管辖异议期间为一审首次庭审开始之时,而审前准备程序未委托律师但庭审环节委托律师的,管辖异议期间为一审言词辩论终结之前),在审前准备程序实质性代理案件的律师可以通过不在答辩状中具名的方式谋求延长管辖权抗辩期间,故对庭前准备程序未委托律师或者未向受诉法院披露委托事实的民事被告,有必要根据其庭审环节是否委托律师设计不同的应诉管辖规则。

  (三)对弱势民事被告予以特殊保护

  对没有委托律师的民事被告,应当采取较为严格的应诉管辖规则设计模式。然而,被告的民事主体性并没有从根本上排除意思自治原则的适用,而只是强化受诉法院的审查与告知义务,以保障推定被告愿意在受诉法院进行诉讼不至于违背其真实意志。简言之,受诉法院对普通民事被告适用应诉管辖制度并不要求受诉法院查明并告知被告“本院对案件不享有管辖权”为必要条件,应诉管辖制度的适用仍然具有模糊性,受诉法院即使具有法定管辖权,也可以通过援引应诉管辖条款豁免依职权审查任意管辖权的义务。因而,对普通民事被告适用应诉管辖制度并没有突破意思自治原则,受诉法院对任意管辖权仍然仅负担依职权审查义务,而没有因被告未委托律师而转采职权探知主义。受诉法院对任意管辖权采取依职权审查主义的主要考量是,影响任意管辖权配置的主要因素是便利当事人诉讼,而被告对受诉法院是否享有管辖权以及在该院进行诉讼是否符合其自身利益能够进行判断和抉择。然而,人文关怀理念应置于意思自治理念之上,为弥补意思自治因不能充分实现对人的尊重和保护所产生缺陷,(54)对受害人、消费者、劳动者等社会弱势群体进行特殊保护已为现代法治精神所吸收,无论实体法抑或程序法,弱势群体利益均构成设置特殊规则的正当性事由。为强化对弱势群体的管辖利益的保护,欧盟委员会2009-2012年对《民商事诉讼管辖权、判决承认与执行条例》进行了修订,2015年1月10日起生效的《民商事诉讼管辖权、判决承认与执行条例(修订)》确立了保护性管辖制度,对涉及保险、消费、劳动合同的案件采取更为有利保护弱势一方当事人管辖利益的特殊规则,并对应诉管辖制度的适用进行限制。根据本次修订前旧条例第24条的规定,即使不享有本条例规定的管辖权,被告出庭的缔约国法院也有管辖权,但被告为抗辩管辖权而出庭以及其他法院对本案享有专属管辖权的除外。新条例第26条第1款全面保留前述规定,并增设第2款限制被告系属投保人、被保险人、受益人、被害人、消费者、劳动者的保险、消费合同、个人劳动合同案件适用应诉管辖制度,即要求受诉法院根据第1款推定本院享有管辖权之前先行告知被告对该法院的管辖权进行抗辩的权利以及出庭应诉或者不出庭应诉的法律效果。鉴于我国司法地方保护主义以及应诉管辖被滥用的情形较为严重,本文整体上倡导对应诉管辖制度的适用采取更为谨慎的态度。笔者在前文中已经阐明,受诉法院对普通民事被告适用应诉管辖制度必须以受诉法院履行类似于新条例第26条第2款规定的告知义务,对弱势民事被告适用应诉管辖制度有必要作进一步限制。对此,笔者认为,在经营者起诉消费者、保险公司起诉投保人/被保险人/受益人、用人单位起诉劳动者等案件中,受诉法院依职权审查管辖权的义务不因被告未提出管辖异议并应诉答辩而得以豁免,但受诉法院已告知被告本院无管辖权而被告未提出管辖异议并坚持应诉答辩的除外。受诉法院依职权审查未发现本院没有管辖权或者虽然发现本院没有管辖权但未将该事实告知被告的,弱势民事被告不因应诉答辩而丧失管辖异议权。

  综上所述,对弱势被告管辖异议权予以实质性保障是应诉管辖制度的发展趋势,但弱势被告的判断具有相对性和层次性。相对于民事被告而言,商事被告更为契合经济理性人的预设,对其适用应诉管辖制度的条件可以适当放宽,允许将其在一审首次庭审开始前以书面形式(答辩状)对案件作实体答辩的行为理解为《民事诉讼法》第127条第2款规定的“应诉答辩”。相对于商事被告而言,民事被告通常不具备充分的攻击防御能力,难以指望其准确理解并适用管辖异议制度,但民事被告在法律专业知识方面的瑕疵可以通过委托律师代理的方式得以弥补。根据诚实信用原则,对本身系属律师或者委托律师代理诉讼的民事被告可以适用商事被告应诉管辖规则,其他民事被告原则上只有在庭审中进行言词实体答辩才构成《民事诉讼法》第127条第2款规定的“应诉答辩”。对自身缺乏法律专业知识又没有委托律师代理的民事被告适用应诉管辖制度原则上仍然遵循意思自治原则,但为贯彻人文关怀理论,对前述民事被告系属社会弱势群体的,除非被告明确表示不提起管辖异议并应诉答辩,受诉法院不因被告对本案进行言词辩论而豁免依职权审查任意管辖权义务,对此类被告适用应诉管辖制度以受诉法院告知管辖错误为必要。

五、结语

  应诉管辖制度在理论上存在着失权模式、拟制模式、推定模式、授权模式四种解释路径。《民事诉讼法》第127条第2款以“应诉答辩”作为赋予受诉法院以应诉管辖权的积极条件,失权模式不能对我国现行应诉管辖制度进行合理解释,但仍有学者从立法论的角度倡导确立无异议管辖制度或者从解释论的角度架空“应诉答辩”对应诉管辖制度的限制功能,以满足受诉法院尽快确定管辖权和提高司法效率的需要。实际上,在应诉管辖制度的适用过程中,程序正义价值优先于司法效率价值,提高司法效率只有在不实质性损害管辖异议权的前提下才具有正当性,并且被告的管辖利益优先于原告的信赖利益,原告对被告愿意在无管辖权法院进行诉讼的信赖利益次位于被告的管辖利益。因而,笔者反对通过失权模式解读应诉管辖制度,也不赞成在立法论上另行确立事实上废除应诉管辖制度的管辖权失权制度或者在解释论上对应诉管辖制度进行旨在促使其实现失权模式所能实现功能的解构性改造。拟制模式的本质是将无管辖权法院拟制为有管辖权法院或者明知当事人不存在管辖合意却拟制当事人存在管辖合意,前者将应诉管辖制度的适用范围局限于受诉法院明知本院无管辖权的情形而有违立法原意,后者涉嫌直接强迫被告在无管辖权法院应诉而显著违背程序正义。推定模式的本质是立法者根据“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩”的基础事实推定受诉法院享有法定管辖权或者推定双方当事人存在在本院进行诉讼的合意。尽管推定法定管辖模式更为契合《民事诉讼法》第127条第2款关于“视为受诉人民法院有管辖权”的字面含义,但推定法定管辖模式在某种意义上是推定合意管辖模式的简单化处理方式,两者在本质上均以当事人不反对在受诉法院进行诉讼为根基,推定法定管辖模式契合应诉管辖制度的运行原理。有利于彰显当事人意愿在应诉管辖制度适用中的重要作用,故传统大陆法系国家和地区均采取推定合意管辖模式。授权模式系从不同角度对推定法定管辖模式与拟制法定管辖模式进行重新解读,但因授权模式的解释效果与推定法定管辖模式与拟制法定管辖模式具有同质性而得为后两种模式所吸收,故授权模式不具有独立性。因而,我国《民事诉讼法》第127条第2款规定的应诉管辖制度宜遵循传统大陆法系通例,采取推定合意管辖模式进行解读。诚然,推定事实未必符合客观事实,为确保基础事实与推定事实之间存在着密切联系,以德国为代表的部分法域遵循主观标准,以被告受告知无管辖权以及无管辖抗辩后果为适用条件,以日本为代表的部分法域遵循客观标准,不论其是否知悉管辖错误以及是否存在应诉之意思,均可以适用应诉管辖制度。鉴于应诉管辖制度在司法实践中可能沦为受诉法院或者办案人员规避履行法定义务、主动服务地方经济社会发展以及办理“人情案”、“关系案”、“金钱案”的有效手段,我国《民事诉讼法》第127条第2款的规定应当朝着有利于保障当事人管辖利益并兼顾“避免司法资源浪费”的方向解释和发展。为此,笔者还在文中针对商事被告与民事被告分别设计了不同的应诉管辖适用规则,以供应诉管辖规则设计者与适用者参考。

注释:
      ①参见张卫平:《民事诉讼法》(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第82页。

  ②参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第72页。

  ③参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第70页。

  ④《最高人民法院关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》[法(经)复(1990)10号]第1条规定,人民法院受理的第一审经济纠纷案件,当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的,法院应当先就本院对该案有无管辖权问题进行审议;逾期提出的,法院不予审议。该批复已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定》[法释(2013)2号]以“已被民事诉讼法代替”为由予以废止。

  ⑤参见孙邦清:《民事诉讼管辖制度研究》,中国政法大学出版社2008年版,第242页。

  ⑥参见江伟:《中国民事诉讼法专论》,中国政法大学出版社1998年版,第331-332页。

  ⑦参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第72页。

  ⑧参见张卫平:《论民事诉讼中失权的正义性》,《法学研究》1999年第6期。

  ⑨参见曹志勋:《论普通程序中的答辩失权》,《中外法学》2014年第2期。

  ⑩参见许尚豪:《无异议管辖制度研究——兼评〈民事诉讼法〉之应诉答辩管辖制度》,《法学论坛》2015年第1期。

  (11)参见王亚新:《新民事诉讼法关于庭前准备之若干程序规定的解释适用》,《当代法学》2013年第6期。

  (12)参见张海燕:《论不可反驳的推定》,《法学论坛》2013年第5期。

  (13)何家弘:《论司法证明中的推定》,《国家检察官学院学报》2001年第2期。

  (14)参见张卫平:《民事诉讼法》(第三版),中国人民大学出版社2015年版,第82页。

  (15)参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第70页。

  (16)全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国民事诉讼法解读》,中国法制出版社2012年版,第349页。

  (17)参见周文华:《正义:“给每个人以其所应得”》,《哲学动态》2005年第11期。

  (18)江伟、王铁玲:《地域管辖规避行为的现状分析及规制》,《人民司法》2007年第3期。

  (19)参见张晋红:《民事诉讼合并管辖立法研究》,《中国法学》2012第2期。

  (20)参见奚晓明主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第70页。

  (21)参见[德]奥特马·尧厄尼希:《民事诉讼法》(第27版),周翠译,法律出版社2003年版,第59-60页。

  (22)参见[德]汉斯—约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,中国政法大学出版社2005年版,第81页。

  (23)参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第230页。

  (24)参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,法律出版社2008年版,第82页。

  (25)参见[日]兼子一等:《条解民事诉讼法》(第2版),东京弘文堂2011年版,第117页。

  (26)参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,法律出版社2008年版,第83页。

  (27)[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,法律出版社2008年版,第83页。

  (28)参见刘学在、孙曦晖:《合意管辖与应诉管辖之再探讨》,《时代法学》2013年第6期。

  (29)王福华:《协议管辖制度的进步与局限》,《法律科学》2012年第6期。

  (30)参见韩红俊:《释明义务研究》,法律出版社2008年版,第7页。

  (31)周翠:《协议管辖问题研究——对〈民事诉讼法〉第34条和第127条第2款的解释》,《中外法学》2014年第2期。

  (32)胡晓霞:《民事诉讼管辖制度新变革——以法解释论为视角》,《社会科学研究》2014年第2期。

  (33)罗马五大法学家之一的乌尔比安在其《论告示》第三编中指出:“那些明知不处于某一审判员司法管辖权之下并同意接受其审判的人,被视为表示了许可。但是,如果他们误以为自己处于某人司法管辖之下,则不产生这一司法管辖。”[意]桑德罗·斯奇巴尼:《民法大全选译·司法管辖权·审判·诉讼》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第23页。据此,该学者认为,应诉管辖制度是当事人“意思自治”在民事诉讼领域的体现,是对当事人程序选择权的充分尊重,符合我国民事诉讼构造之司法改革方向要求。参见邹明辉:《对〈民事诉讼法〉第一百二十七条之评析——兼论应诉管辖之构成要件》,《重庆三峡学院学报》2013年第5期。

  (34)参见胡宜奎:《法经济学视角下的应诉管辖》,《学术界》2015年第8期。

  (35)张晋红:《民事诉讼合并管辖立法研究》,《中国法学》2012第2期。

  (36)“追究当事人的自我责任应当以在特定的情形中当事人有可能对其行为作出选择为前提,当事人不应当为那些在当时的条件下无法真正作出选择的行为承担不利的后果”。李浩:《民事诉讼当事人的自我责任》,《法学研究》2010年第3期。

  (37)无论采取推定合意管辖模式抑或拟制合意管辖模式,传统大陆法系均注重保护被告的管辖利益及其管辖异议权,两者的主要区别在于:拟制合意管辖模式使得受诉法院无须依职权审查任意管辖,无论受诉法院是否享有法定管辖权或者协议管辖权,均可以适用应诉管辖制度。推定合意管辖模式与受诉法院对任意管辖的依职权审查义务没有存在必然联系,即使被告没有提出管辖权并应诉答辩,受诉法院仍应当依职权根据当事人提供的证据材料审查任意管辖权,并将本院无管辖权的事实以及不责问管辖权的后果告知被告,故应诉管辖仅适用于受诉法院对本案不享有管辖权且依法履行告知义务的情形。

  (38)参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第231页。

  (39)参见湖南省岳阳市中级人民法院(2014)岳中民二终字第189号民事判决书。

  (40)被告在该期间届满后提出管辖异议的,应当附随提供其未能在首次庭审口头辩论终结前提出该管辖异议事由不具有主观可归责性的证据,但受诉法院根据《民诉法解释》第93条第1款规定的事由已知被告不具有主观可归责性的除外。

  (41)李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,《比较法研究》2002年第4期。

  (42)徐国栋:《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,《法学》2006年第5期。

  (43)参见[日]王晨:《日本契约法的现状和课题》,《外国法译评》1995年第2期。

  (44)参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,《中外法学》1997年第2期。

  (45)参见李永军:《从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位》,《比较法研究》2002年第4期。

  (46)具体论述,参见徐国栋:《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》,《法学》2006年第5期。

  (47)契约自由之所以能够自然而然地保证双方当事人所为给付的合理与平衡,在于当事人如果在协商中不能获得自己所认为是“平衡”的条件,即可停止协商,另行寻找合同相对人。参见尹田:《论意思自治原则》,《政治与法律》1995年第3期。

  (48)这是因为“在非交易领域内,民法对社会生活的调控采取的是法定主义的调控模式,此时很难有意思自治原则的适用空间”,关淑芳:《论公平原则》,《杭州师范大学学报》(社会科学版)2013年第3期。

  (49)参见刘凯湘:《意思自治原则的变迁及其经济分析》,《中外法学》1997年第4期。

  (50)参见石旭雯:《商事外观主义的法律构成》,《河北法学》2009年第5期。

  (51)《德国民事诉讼法》第38条第1款规定,本来没有管辖权的第一审法院,可以因当事人间明示或默示的合意而取得管辖权,但以契约双方当事人是商人或者是公法上的法人或公法上的特别财产时为限。《法国新民事诉讼法》第48条规定,任何直接或者间接违反地域管辖规则的管辖条款均将被视为不存在,除非签订含有此种条款合同的双方当事人均为商人并且该条款明确规定于受其不利益影响的一方当事人所应当承担的义务中。

  (52)考虑到受诉法院(联合原告)强迫被告在本院进行诉讼的情形时有发生,为保障未委托律师的民事被告的管辖异议权,被告明确表示愿意在本院进行诉讼的意思表示必须以书证予以证明,包括被告为此专门向受诉法院出具书面材料以及对含有该内容的庭审笔录予以签字确认。

  (53)这是因为,“在审判实践中经常会有当事人因为缺乏法律知识而出庭进行答辩,并没有意识到这种行为对自己的不利,但是法院却将这种行为推定为当事人默示承认法院有管辖权,实际上这并非是当事人真实的意思表示”。刘懿彤:《我国涉外民事诉讼管辖权制度存在的问题及完善》,《法治研究》2015年第3期。

  (54)参见王利明:《民法的人文关怀》,《中国社会科学》2011年第4期。
文章来源:《法商研究》2017年第3期;人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2017年第8期
发布时间:2017/10/22
 
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